×
Mikraot Gedolot Tutorial
רמב״ם
פירוש
הערותNotes
E/ע
רמב״ם נזקי ממון ד׳רמב״ם
;?!
אָ
(א) הכונס צאן לדיר ונעל בפניהם בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויהא, ויצאתב והזיקה, פטור. ואם אין הדלתג יכולה לעמוד ברוח מצויה, או שהיו כתלי הדיר רעועין, הרי לא נעל בפניהם כראוי, ואם יצאת והזיקה, חייב. ואפילו חתרה ויצאת, ואפילו נפרצה מחיצה בלילה או פרצוה ליסטים, בעל הצאן חייב:
היתה מחיצה בריאה, ונפרצה בלילה או שפרצוה ליסטים, ויצאת והזיקה, פטור. הוציאוה ליסטים והזיקה, הליסטים חייבין:
(ב) הפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאהד והזיקה, אם היה גדר חזק ובריא, חייב, ואם היה כותל רעוע, פטור מדיניה אדם וחייב בדיני שמים. וכן, הנותן סם המות לפני בהמת חבירו, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים: (ג) המעמיד בהמת חבירו על גבי קמתו שלו חבירו, המעמיד חייב לשלם מה שהזיקהז. וכן, אם הכישה עד שהלכה לקמת חבירו והזיקה, זה שהכישה חייב: (ד) המוסר בהמתו לשומר חינם או לנושא שכר או לשוכר או לשואל, נכנסו תחת הבעלים, ואם הזיקה, השומר חייבח. במה דברים אמורים, בזמן שלא שמרוה כלל, אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה, השומרים פטורים. שמרוה שמירה פחותה, אם שומר חינם הוא, פטור, והבעלין חייבין, ואפילו המיתה את האדםט, ואם שומר שכר או שוכר או שואל הואי, חייביןיא: (ה) הניחה בחמה, אפילו חתרה ויצאת והזיקה, חייב זה שהניחה שם, שכיון שהניחה בחמה הרי היא מצטערת ובורחת ועושה כל שאפשר לה לעשות: (ו) מסר בהמתו לחרש שוטה וקטן, אף על פי שהיה השור קשור, הבעלים חייבין, שדרכו של שוריב וכיוצא בו להתיר הקשר ולצאת ולהזיק. אפילו שמרוה שמירה מעולה וחתרה ויצאה והזיקה, הבעלים חייבין: (ז) מסר שורו לחמישה, ופשע בו אחד מהן, ויצא והזיק, אם אינו משתמר אלא בחמשתן, זה שפשע בשמירתו חייב, ואם משתמר בשארן,⁠יג אלו הנשארין חייביןיד: (ח) שאלו בחזקת תם ונמצא מועד, אם ידע השואל שהוא נגחן, הבעלים משלמין חצי נזק, שכל מקום שהוא הולך הרי שם בעליו עליו, והשואל משלם חצי נזק, שאפילו היה תם כשעלה בדעתו, חצי נזק היה משלם, שהרי ידע שהוא נגחן. ואם לא ידע השואלטו שהוא נגחן, אין השואל חייב כלום, והבעלים משלמין נזק שלם: (ט) שאלו כשהוא תם, והועד בבית השואל, והחזירו לבעליו, חזרטז לתמותו, הואיל ונשתנתיז רשותו בטלה ההעדה, והבעלים משלמין חצי נזק, והשואל פטור, שהרי החזירו: (י) שומר שקיבל עליו שמירת גוף הבהמה בלבד אבל לא שמירת נזקיה, והזיקה, פטור מלשלם, והבעלים חייבין לשלםיח. קיבל שמירת נזקיה, והזיקה, השומר חייביט, ואם הוזקה, פטור, והבעלין עושין דין עם המזיק: (יא) מסרה שומרכ לשומר אחר, השומר הראשון חייב לשלם לניזק, שהשומר שמסר לשומר חייב, והרי הניזק אומר לו, למה לא שמרתכא אתה בעצמך ומסרתכב לאחר, שלם לי אתה, ולך עשה דין עם השומר שמסרת לו אתה. מסרה השומר לבנו או לבן ביתו או למסעדו, נכנסו תחת השומר, וחייבין: (יב) כל שומר שנתחייב לשלם ואין לו, והיה המזיק תם שהוא משלם חצי נזק מגופו, הרי הניזק משתלם מן הבהמה שהזיקה, ויישאר דמי מה שגבה הניזק חוב על השומר לבעל הבהמה: (יג) כל בהמה שהזיקה פירות מחוברין, משערין מה שהזיקה בשישים, ומשלם זה שנתחייב לשלם, בין הבעלים וביןכג השומרים:
כיצד, הרי שאכלה בית סאה, שמין שישים בית סאה באותה השדה כמה היה שוה וכמה הוא שוה עתה אחר שנפסדה בו הסאהכד, ומשלם השאר. וכן, אם אכלה קב או רובע, אפילו קלח אחד, שמין אותו בשישים:
(יד) אכלה פירות גמורין שאין צריכין לקרקע, משלם דמי פירות גמורין בשויהן, אם סאה דמי סאה, ואם סאתים דמי סאתים:
הרי שאכלה פירות דקל אחד, וכן, הקוצץכה פירות דקל חבירו ואכלןכו, אם היה דקל רומי וכיוצא בו, שאין התמרים שלו יפות, משערין אותו בשישים על גב הקרקע, ואם דקל פרסי הוא וכיוצא בוכז, שהתמרים שלו יפות ביותר, משערין הדקל בפני עצמו, כמה היה שוה וכמה הוא שוה עתה:
רמב"ם מדויק, מהדורת הרב יצחק שילת (ירושלים, תשפ"א) עם תיקונים, כל הזכויות על המהדורה הדיגיטלית שמורות לעל־התורה. למבוא למהדורה לחצו כאן.
הערות
א ד: מצוה. וטעות הדפוס היא.
ב בד׳ לית. וחסרון הניכר הוא.
ג ד (מ׳אין׳): אינה. קיצור שאינו ראוי.
ד ב1, ת2-1: ויצאת. וכך ד (גם פ, ק).
ה ד: בדיני. אך בגמ׳ בבא קמא כב: ועוד כבפנים.
ו ד (מ׳קמתו׳): קמת. וכ״ה לפנינו בגמ׳ בבא קמא נו:, אך בכתבי⁠־היד כאן כבפנים.
ז ד (גם פ): שהזיק. אך מוסב על הבהמה (גם אם הדין הוא משום אדם המזיק, ע׳ ׳מגיד משנה׳).
ח ד (מ׳השומר׳): חייב השומר. שינוי לשון לגריעותא.
ט כך תוקן בב1, על פי תשובת רבנו לחכמי לוניל (איגרות הרמב״ם עמ׳ תק״ח), שבה הוא כותב שאת המילים ׳ואפילו המיתה את האדם׳ הוסיף לספרו אחרי שהועתק. א, ת2-1, וכך היה גם בב1 (מ׳פטורים׳): פטורים והבעלים חייבין שמרוה שמירה פחותה אם שומר חנם הוא פטור. ד (גם פ, ק): פטורין והבעלים חייבים אפילו המיתה את האדם (ק׳ בסוגריים מ׳אפילו׳) שמרוה שמירה פחותה אם שומר חנם הוא פטור. הכניס את ההוספה לא במקום הנכון.
י ת2-1: הן. ובתשובת רבנו לפנינו (מ׳שכר׳): שכר הוא (בנ״א נוסף: או שוכר) או שואל.
יא ב1: חייב (וכ״ה בנ״א בתשובת רבנו).
יב ד (מ׳שדרכו׳): שדרך השור. קיצור מכוון.
יג בת2 נוסף: אף. וכך ד (גם פ). וזה כדעת התוס׳ בבא קמא י: ד״ה מאי קעביד, אבל דעת רש״י והרא״ש שם כבפנים. ושמא תיקון הוא שתיקן רבנו בספרו.
יד ד: חייב. ושיבוש הוא.
טו בד׳ לית. אך בכתבי⁠־היד ישנו.
טז ד (גם ק): חוזר. אך בכתבי⁠־היד כבפנים.
יז ת1: ונשתנה. ת2: ונשתנית. וכך ד (גם פ, ק).
יח בד׳ (גם ק) לית. אך בכתבי⁠־היד ישנו.
יט ב1, ת2 (מ׳השומר׳): חייב השומר. וכך ד (גם פ).
כ ב1, ת2-1 (מ׳מסרה׳): מסר השומר. וכך ד (גם פ, ק).
כא ב1, ת1: שמרתה.
כב ב1, ת1: ומסרתה. וכן לקמן.
כג ב1, ת2-1: בין. וכך ד (גם פ, ק).
כד ד (גם פ): הבית סאה. אך בכתבי⁠־היד כבפנים.
כה ד (גם פ): הלוקט. ובגיליון כתב שבס״א כבפנים.
כו ד: ואכל. שינוי לשון לגריעותא.
כז ד (מ׳הוא׳): וכיוצא בו הוא. אך בכתבי⁠־היד כבפנים.
E/ע
הערותNotes
(הקדמה)
פתיחה לפרק רביעי
פרק זה כולו דן בהגדרת פשיעה ובמקביל ברמת השמירה הנדרשת, שאם הפחית ממנה המזיק ולא שמר את בהמתו ברמה הראויה, ואין צריך לומר אם גרם לבהמה לצאת ולהזיק – חייב לשלם עבור הנזק שעשתה, והרי זה מעין אדם המזיק. אגב כך מפורש גם איך שמים את הנזק בשן ורגל. יתכן שהרקע לסדר זה הוא במימרות של רב ושמואל (בבא קמא ג,ב): ״מאי מבעה? רב אמר: מבעה זה אדם, ושמואל אמר: מבעה זה השן״. ואשר לפירוש דבריהם נשאל רב שרירא גאון (אוצר הגאונים, בבא קמא, התשובות סי׳ ב; עמ׳ 1):
וששאלתם: מבעה זו השן כרב ושמואל דהוו להו מילתא חדא, או כרב זביד דאמר זו האש?
קאמרינן: מאי מבעה? רב אמר: מבעה זה אדם – דאוכליה לבהמתו זרעא דאחר; ושמואל אמר: מבעה זו השן שלשור.

ונראה שלדעת הגאון רב לשיטתו, ״כי הא דאמר רבה אמר רב מתנה אמר רב: המעמיד בהמת חברו על קמת חבירו – חייב״ (בבא קמא נו,ב). נמצא שבין לרב בין לשמואל ״מבעה זו השן כרב ושמואל״ שניהם כאחד, אלא שרב מדגיש את אשמתו של האדם שהרי הכתוב פותח: ׳כי יבער איש שדה או כרם ושלח את בעירה ובער בשדה אחר׳, אבל שמואל למד מסיפא דקרא ״ובער – זו השן״. וראה ביאורנו במבוא להלכות אלו.
לפיכך, סידר רבינו דינים אלה שהאדם אשם בנזקי בהמה בהקשר של נזקי שן ורגל, ומיוסד על שתי המשניות הראשונות בפרק הכונס (בבא קמא ו,א-ב), אחרי שמשנה ג כבר הובאה בסיום הפרק הקודם (ודינה של משנה ב העוסק בתחילתו בפשיעה במקרה של הוחלקה ונפלה נדון לעיל ב,יא ובהקשר לו צירף את הלכות יג-יד ובהן נכלל מקרה נוסף של הוחלקה). בפרקים הקודמים הוצגה התפישה לפיה חייב אדם לשלם מפני שממונו הזיק – כלומר, הבעלות היא מקור החיוב. החל מהפרק הבא נידונים נזקים בהם החיוב נובע מגרימה ישירה יותר, ופרקנו הוא פרק המעבר בו נידון היחס בין האחריות האישית הקשורה בפשיעה ורשלנות בשמירה ובין האחריות הנובעת מבעלות לבד.
רבינו פותח באופן השמירה הראוי ברשות היחיד שלו ובגבולות אחריותו. ממשיך בהלכות השייכות בהעברת אחריות ובאחריות משותפת. לאחר מכן עובר לדיון על חלוקת אחריות הן בטעות והן בהסכמה, ומסיים בדיני גבייה.

אופן השמירה הראוי
הכונס צאן לדיר שמחיצותיו בריאות ונעל בפניהם בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה, ויצאה והזיקה – פטור, מפני ששמר כראוי. אבל אם היו הגדרות רעועות – חייב, אפילו נפרצה המחיצה בלילה או פרצוה לסטים, שהרי פשיעתו בתחלה מאפשרת את הפריצה. אמנם גם מי שאינו הבעלים, כגון הפורץ גדר בריאה בפני בהמת חבירו ויצאה והזיקה – חייב, וכן הגורם לבהמת חבירו ללכת לקמת חבירו והזיקה שם – חייב. (א-ג)
מסירת אחריות
המוסר בהמתו לשומר – השומר נכנס תחת הבעלים, ואם שמר שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה – גם השומר וגם הבעלים פטורים. אבל שומר חנם ששמר שמירה פחותה כדינו – פטור, והבעלים חייבים; ושאר השומרים הואיל וחייבים מדין שומר לשמור שמירה מעולה, אם לא שמרו כך – חייבים. המניח בהמה בחמה, אע״פ שהמחיצות בריאות וחזקות, הרי הוא גרם לה לצאת ולהזיק, שהבהמה תעשה ככל יכלתה לפרוץ את הכותל ולצאת משם בגלל צערה. מסר בהמתו לחרש שוטה וקטן, אפילו שמרוה שמירה מעולה, וחתרה ויצאה והזיקה – הבעלים חייבים שהרי מסרוה למי שאין בו דעת, ואי אפשר לסמוך על שמירתו כלל. מסר שורו לחמשה ופשע בו אחד מהם, ויצא השור והזיק – אם אינו משתמר אלא בכל החמשה – זה שפשע בשמירתו חייב; ואם משתמר בשאר – אף הם חייבים, שהרי היה להם לשמרו שלא יצא. (ד-ז)

חלוקת אחריות
מסר שורו לשואל בחזקת תם ונמצא מועד, אם ידע השואל שהוא כבר נגח – הבעלים משלמים חצי נזק והשואל משלם חצי נזק; הבעלים משלמים מפני שכל מקום שהוא הולך שֵם בעליו עליו והרי הוא הועד בבעליו. שאלו כשהוא תם והועד בבית השואל והחזירו לבעליו – חוזר לתמותו, הואיל ונשתנה רשותו בטלה העדתו. השומר שהתנה לקבל עליו שמירת גוף הבהמה בלבד אבל לא שמירת נזקיה – אם הזיקה, השומר פטור והבעלים חייבים. התנה לקבל שמירת נזקיה, והזיקה – חייב השומר; אבל אם הוזקה – פטור, והבעלים עושים דין עם המזיק. מסר השומר לשומר אחר בלי רשות הבעלים, אין השומר הראשון נפטר. אבל אם מסרה השומר לבן ביתו או לפועל שלו – נכנסו תחת השומר. (ח-יא)

דיני גביה
שומר שנתחייב לשלם לניזק ואין לו, והיה המזיק תם שהוא משלם חצי נזק מגופו – הניזק משתלם מגוף הבהמה שהזיקה, ויישאר החוב על השומר לשלם לבעליה. קבעו חכמים הנחיות איך לשום דמי נזק של שן ורגל, כגון אלה: בהמה שהזיקה פירות מחוברים – משערים מה שהזיקה בששים; אכלה פירות גמורים שאין צריכים עוד לקרקע – משלם דמי פירות גמורים. (יב-יג)
(א) הכונס צאן לדיר וכו׳משנה בבא קמא ו,א:
הכונס צאן לדיר, אם נעל בפניה כראוי ויצאה והזיקה, פטור. ואם לא נעל בפניה כראוי ויצאה והזיקה, חייב. נפרצה בלילה, או שפרצוה לסטים, ויצאה והזיקה, פטור.
פיהמ״ש שביעית ד,ב: ״ודיר שם המקום שנאספין בו הצאן והבקר ולנים כשחוזרין מן המרעה״ (וראה גם שם ג,ד).
בבא קמא נה,ב: תנו רבנן: איזהו כראוי, ואיזהו שלא כראוי? דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה – זהו כראוי; שאינה יכולה לעמוד ברוח מצויה – זהו שלא כראוי.
בבא קמא נו,א (פירש״י עם תוספת מלשון רבינו כאן):
נפרצה בלילה, או שפרצוה לסטים כו׳: אמר רבה: והוא שחתרה (הא דתנן נפרצה בלילה כגון שחתרה הבהמה והפילה הכותל דאנוס הוא). אבל לא חתרה (אלא מעצמה נפלה) מאי? חייב, היכי דמי? אילימא בכותל בריא (ונפרצה בלילה או שפרצוה לסטים ויצאה והזיקה), כי לא חתרה אמאי חייב? מאי הוה ליה למעבד? אלא בכותל רעוע, כי חתרה אמאי פטור? תחלתו בפשיעה (אצל נפילה דעביד למיפל) וסופו באונס הוא (דהא לא נפלה אלא חתרה)! הניחא למאן דאמר: תחילתו בפשיעה וסופו באונס – פטור, אלא למאן דאמר: תחילתו בפשיעה וסופו באונס – חייב, מאי איכא למימר? אלא, מתניתין בכותל בריא, ואפילו לא חתרה.
וכי איתמר דרבה – אסיפא איתמר: הניחה בחמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן ויצתה והזיקה חייב. אמר רבה: ואפילו חתרה. לא מיבעיא היכא דלא חתרה דכולה בפשיעה היא, אלא אפילו חתרה נמי – מהו דתימא הויא לה תחילתו בפשיעה וסופו באונס, קא משמע דכולה פשיעה היא. מאי טעמא? דאמר ליה: מידע ידעת דכיון דשבקתה בחמה, כל טצדקא דאית לה למיעבד עבדא ונפקא.
את מסקנת הגמרא פירש רבינו ברוך הספרדי (מתוך ספר הנר) שלא כרש״י:
הניחה בחמה וכול׳... פיר׳ הניחה תחת שימור גדר רעוע לחמה – כלומר, שלא היה שם מקום ויצתה והזיקה חייב. אמר רבה: ואפילו חתרה חייב. לא מיבעיא היכא דלא חתרה ונפל הגדר מחמת עצמו, דכולה פשיעה היא, דהוה ליה לאסוקיה אדעתיה, אלא אפילו כי חתרה נמי. ואפילו למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, הכא מיחייב דכולה פשיעה היא, תחילה דהוה ליה לאסוקי אדעתיה נפילת הגדר, ותו דסיפא דהוה לי׳ לאסוקיה אדעתיה שהניחה לשמש, דכל טצדקא דאית לה למיעבד עבדא ונפקא.

רבינו מדייק בלשונו כפירושו של רבינו ברוך: ״... לא נעל בפניהן כראוי, ואם יצאת והזיקה – חייב, ואפילו חתרה...⁠״ כלומר, יש כאן שתי פשיעות: האחת שלא נעל כראוי, והשניה שהניחה בחמה, וכל אחת לבדה מספיקה לחייבו ואפילו חתרה.
פסק רבינו לשיטתו (לעיל ב,טו) כמאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. וראה עוד לפנינו ביאור סוגיא זו לדעת רבינו.
במשנה נקטו לשון: ״אם נעל בפניה כראוי... ואם לא נעל בפניה כראוי״, ולכאורה היה מקום לפרש ששתי האפשרויות מקובלות בשווה, ולא היא! שהרי ברור שחייב אדם לנעול כראוי, לפיכך שינה רבינו וכתב: ״ונעל... ואם״. בכך השמיענו שהדרך הראשונה היא הדרך המחוייבת ואין צריך לפרש שהיא הראויה, ואילו האפשרות השניה היא בלשון ״אם״ = ״אם אין הדלת יכולה לעמוד... או שהיו כתלי הדיר רעועין הרי לא נעל בפניהן כראוי״. ולשון המשנה הוא כעין המכילתא דרבי ישמעאל יתרו, מסכתא דבחדש פרשה יא (הורוביץ-רבין עמ׳ 243): ״כל אם ואם שבתורה רשות, חוץ משלשה...⁠״, אף כאן במשנה: ״אם נעל בפניה כראוי״ איננו רשות.
ראה הלכות שכירות ג,י בארנו דעת רבינו שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב בתנאי שנתאפשר האונס מחמת הפשיעה. הקשו התוספות (בבא קמא נב,ב ד״ה ושכיחי) לשיטתם אף הם שחייב רק באונס שבא מחמת פשיעה: ״ואם תאמר, בהכונס גבי נפרצה בלילה קאמר: בכותל רעוע כי חתרה אמאי פטור, תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא? והתם לא בא אונס מתוך הפשיעה דאפילו כותל בריא יכול לחתור! ויש לומר, דלקמן פרש״י שחתרה והפילה הכותל ע״י חתירה הרי דמחמת הפשיעה שהיתה רעועה בא האונס דאם היה בריא לא היה נופל בחתירה...⁠״.
ברם אין לומר שהכותל נפל כולו בגלל החתירה, אלא מספיק שהצליחה הבהמה לשחרר כמה אבנים ונעשה חור בקיר שדרכו יצאה. מאידך, אין לפרש ״חתרה״ שהבהמה חפרה בקרקע ועשתה מנהרה ולא יצאה דרך חור בכותל כי ברור שאין בהמה יכולה לעשות דבר כזה. אלא ״חתרה״ משמע להוציא כמה אבנים מן הקיר או כמה קנים מן המחיצה ובכך לפתוח פתח, ועינינו הרואות שאם הכותל הוא רעוע ניתן לחתור בו בקלות מה שאין כן בכותל חזק. ורבינו לא הוזקק לפרש את כל זה שהרי מובן מאליו הוא1.
ראה עוד לקמן ד,ו.
ואפילו נפרצה מחיצה בלילה... חייב – הוסיף רבינו מקרה זה, שהרי כך משמע מהעמדתו של רבה. והשמיענו רבינו: ״לא נעל בפניהן כראוי... חייב... ואפילו נפרצה מחיצה בלילה״, כלומר, כיון שלא נעל כראוי, נעשית חתירה קלה יותר וכן פריצה מתאפשרת בקלות, ולפיכך חייב. ואף זה הוא אונס שארע מחמת הפשיעה.
היתה מחיצה בריאה וכו׳ – בסוגיא לעיל אמרו: ״... בכותל בריא... אמאי חייב? מאי הוה ליה למעבד?⁠״.
מאירי בבא קמא נה,א (שלזינגר עמ׳ 167):
״נפרצה בלילה או שפרצוה לסטים ויצאה והזיקה פטור״. פי׳ לא בנעל שלא כראוי הוא אומר כן, שהרי מכל מקום תחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא וחייב, אלא בנעל כראוי ונפרצה הכותל בלילה או פרצוה ליסטים שפטור. ושמא תאמר, מה הוצרכנו בכך, והלא אף ביצאה והזיקה בלא נפרצה פטור! בא להשמיענו שמכל מקום שאם נפרצה ביום חייב בכדי שידע ויבא להוציא את צאנו משם למקום אחר או לשמרם על איזה צד.

כך כתבו התוספות (נה,ב ד״ה נפרצה) וציינו לדיוק הגמרא (יד,א): ״נפרצה בלילה או שפרצוה לסטים ויצתה והזיקה פטור. הא ביום חייב״, ופירשו: ״דקלא אית ליה למילתא, ומסתמא ידע שנפרצה. אי נמי בלילה אפילו נודע לו שנפרצה ויצתה הבהמה אין לו לטרוח יותר מדאי לחזר אחריה באפילה״.
נראה שרבינו לא התייחס לזה הואיל ולדעתו בעל הבהמה חייב לבדוק מידי פעם אם בהמתו עדיין קשורה, ״שדרכו של שור וכיוצא בו להתיר הקשר ולצאת ולהזיק״ (לקמן הלכה ו), וכן להאכילה ולהשקותה, ולפיכך ביום יש שיעור כדי שידע שנפרצה המחיצה.
הוציאוה לסטים והזיקה וכו׳משנה בבא קמא ו,א: ... הוציאוה לסטים, הלסטים חייבים.
פיהמ״ש שם:
... ואמרו הוציאוה לסטים, אין כונתו אם הוציאו את הבהמות בידיהם, לפי שזה ברור, אלא כונתו שהיו סבה קרובה ליציאתה, כגון שעמדו בפניה עד שחזרה מפניהם לצד אחר והפסידתו, הרי הם כאלו הוציאוה בידיהם.

מקורו בבא קמא נו,ב (עם פי׳ רבינו ברוך הספרדי):
הוציאוה ליסטים (פירוש: ויצאה והזיקה) – לסטים חייבין. (ואמרינן) פשיטא, כיון דאפקוה (כיון דמשכוה והוציאוה) קיימא לה ברשותייהו לכל מילי! (ודחינן) לא צריכא (כגון שלא משכוה ולא הנהיגוה ולא עמדו בה, אלא כגון) דקמו לה באפה (שעמדו בפניה ומחמת ביעותה מהם יצאתה; מהו דתימא הואיל ולא נגעוה, לא קמה ברשותייהו ופטורין, קא משמע לן); כי הא דאמר רבה אמר רב מתנה אמר רב: המעמיד בהמת חברו על קמת חבירו – חייב. מעמיד פשיטא! לא צריכא דקם לה באפה.
אמר ליה אביי לרב יוסף: הכישה אמרת לן. ולסטים נמי דהכישוה.
כך פירש רבינו בפיהמ״ש מה שאמרו ״פשיטא״: ״אין כוונתו אם הוציאו את הבהמות בידיהם, לפי שזה ברור״ – כלומר, הואיל והוציא מרשות הבעלים בידיו נעשה גזלן והעמידה תורה את הגזילה ברשותו (כהלכות גניבה ב,טז), והרי הוא חייב על כל נזקיה. אבל כאן מדובר שלא הכניסו את הבהמה לרשותם, אלא שחייבים מפני ״שהיו סבה קרובה ליציאתה, כגון שעמדו בפניה״. אבל כאן לא ביאר מזה כלום. אתמהה!
ברם הדיון בסוגיא הנ״ל בדברי רב טעון ביאור. רש״י פירש: ״מעמיד – משמע שאוחזה בידו ומוליכה לקמה״. כפירוש הזה מוכח גם בשבת קכב,א:
תנו רבנן: נכרי שליקט עשבים (בשבת) מאכיל אחריו ישראל... איני, והאמר רב הונא אמר רבי חנינא, מעמיד אדם בהמתו על גבי עשבים בשבת (כיון שאיסור סקילה הוא אין לחוש שמא יתלוש בעצמו ויתן לה), אבל לא על גבי מוקצה בשבת (מוקצה מדברי סופרים, ויש לחוש שמא יטול בידיו להאכילנה, ועשבים שתלש הנכרי מוקצים לטלטול כי אתמול היו מחוברים). (ומתרץ:) דקאים לה באפה ואזלא היא ואכלה.

דין זה פסקו רבינו בהלכות שבת כא,לו: ״ומותר לאדם להעמיד בהמתו על גבי עשבים והיא אוכלת; אבל לא יעמיד אותה על גבי דבר שהוקצה. ועומד בפניה כדי שתחזיר פניה לדבר המוקצה ותאכל ממנו״.
מה טעמו של רב המחייב את המעמיד בהמה על קמת חברו? ראה אוצה״ג (בבא קמא ג,ב סי׳ ב) תשובת רב שרירא גאון בפירוש הגמרא שם: ״מאי מבעה? רב אמר: מבעה זה אדם״:
קאמרינן: מאי מבעה? רב אמר: מבעה זה אדם, דאוכליה לבהמתו זרעא דאחר, ושמואל אמר: מבעה זו השן שלשור... ׳ושלח את בעירה׳ לאיתויי שן....
וחִזֵּק אחרי כן את דברי שמואל שאמר מבעה זה השן: וקתני בהדיא, ״שור המועד ושור המזיק ברשות הניזק והאדם״, ואי סלקא דעתך מבעה זה אדם הא תנא ליה ברישא המבעה! ושנינן אליבא דרב: ראשה דשדר בהמתו ואזקה, סופא תנא אדם דאזיק וחבל באדם...

הרי מבואר שהגאון הבין שרב מפרש את הכתוב: ׳ושלח את בעירה ובער בשדה אחר׳ על המעמיד את בהמתו על תבואתו של חבירו. ולפנינו מובאים עוד קדמונים המפרשים כך.
נחזור לסוגייתנו. רב אמר: ״המעמיד בהמת חברו על קמת חבירו – חייב״. גם על כך שאלו בגמרא: ״פשיטא!⁠״ – כלומר, אם נאמר כפשוטו שאוחזה בידו ומוליכה לקמה, מה זה שאמר הכתוב: ׳ושלח את בעירֹה ובער בשדה אחר׳? מה שייך ׳ושלח׳ אם מנהיגה בידו ומעמידה שם? והשווה פירוש רבינו אברהם בנו של רבינו על התורה (שמות כב,ד):
כי יבער איש וג׳ – יניח בהמתו לרעות בנטיעות זולתו... ולמדו החכמים ז״ל מן ׳ושלח׳ נזק בהמה ברגליה דרך הליכה, כמו שהוא מבואר בבבא קמא, ונזק הרגל קבלה ואסמכוהו ללשון המקרא ׳ושלח׳ אסמכתא בעלמא.

פירוש זה יסודו ברבינו סעדיה גאון שכתב (פירושי רב סעדיה גאון לספר שמות, ר״י רצהבי, ירושלים תשנ״ח, עמ׳ קכ): ״ומה שאמר כאן: ׳כי יבער איש׳ עניינו ״ירעה אדם״. ובלשון התרגום אומרים למרעה מבעה״.
מעתה לדעת רב המפרש ״מבעה״ במשנתנו שהוא אדם המעמיד בהמתו על קמת חבירו והוא הדין לבהמתו של אחר, לכאורה צריך לומר שהוא בא לפרש שבכך מתחייב כאדם המזיק ״דקם לה באפה״. איך זה לא פירש רבינו דבר זה?
ברם עצם דבר זה תמוה לכאורה. בשלמא כאשר מדובר על בהמתו שלו שהוא חייב לשמור אותה, מובן שאם לא שמר אותה והניחה לרעות בשדה חבירו, ודאי חייב הוא בנזק. אחרי שלא שמר אותה, מתחייב הוא אפילו אם לא העמידה בידים על קמתו של חבירו ואפילו אם לא עמד בפניה ולא עשה כלום לקרב הנזק, הואיל וכבר נתחייב בכך שהניחה לצאת מן הדיר. אבל כאשר מדובר על אדם שראה את בהמת חבירו שכבר נמצאת בחוץ ומסתובבת חופשי, איך נחייב את הרואה על נזקי קמתו של אדם שלישי, אלא אם כן הרואה עשה מעשה לקרב את הנזק? ברור שאם העמידה לבהמת חבירו בידיו על קמתו של השלישי, כי אז נכנס הוא תחת בעליה של הבהמה, אף כי גם הבעלים פשע שהרי לא שמרה כראוי. אולם כיון שבא זה והעמידה על הקמה, הרי הוא מזיק בידים. אלא שהגמרא דנה על אפשרות של פעולה פחותה מהעמדה ממש שגם היא מספיקה להגדירו כמזיק. בני הישיבה הציעו שאפילו ״דקם לה באפה״ בלבד, יתחייב כמזיק אע״פ שמדובר בבהמה המהלכת בחוץ בלא שמירה. אולם אביי אמר בשם רב יוסף שמתחייב כמעמיד רק אם הכישה – כלומר, עשה מעשה להבעיתה כדי שתפנה ותלך לצד הקמה. עשה מעשה בגוף הבהמה להכישה הרי דינו כמעמיד, אבל אם לא נגע בבהמה כלל, לא נכנס תחת הבעלים להתחייב בנזקיה.
בסוף, מוסיפה הגמרא על פי דברי אביי ורב יוסף: ״ולסטים נמי דהכישוה״. וראה דק״ס בשם כ״י שגורס: ״ומתני׳ נמי דהכישוה״. אמנם אין הבדל במשמעות, אבל לפי גירסא זו ברור שאין הערה זו מדברי אביי, אלא הגמרא מסיקה שאם לגבי בהמה שהיא מסתובבת בחוץ מספיק שהכישה לחייבו כמעמיד, ודאי שחייבים לסטים שהוציאוה מרשותו המשומרת של הבעלים על ידי הכשה. אומנם, אין זה סותר כלל את העמדת בני הישיבה בתחלה שליסטים מתחייבים אפילו על ״דקמו לה באפה״ בלבד, כיון שהלסטים הרי הוציאו אותה מרשות הבעלים המשומרת, ועל כך בלבד יש לחייב אותם אפילו לא עשו שום מעשה קניין ואפילו לא נגעו בבהמה. ראה הלכות גניבה ב,יז, שאם היה עדר ביער ובא גנב והכיש את הבהמה והלכה מחמתו יש כאן קניין גנבה מטעם משיכה. אבל אם הוציאוה מרשות הבעלים אין בהכשה מעשה קניין הואיל ואין משיכה קונה שם. הערת הגמרא ״ומתני׳ נמי דהכישוה״ כוונתה להשמיענו שאפילו הכישה אין חיוב הלסטים משום קניין אלא בגלל הוציאוה בלבד. מעתה, מובן למה לא הזכיר רבינו לגבי לסטים דין הכישה, והוא שלא יעלה על הדעת כי מטעם קניין הם מתחייבים. זהו שכתב: ״הוציאוה לסטים והזיקה – הלסטים חייבין״, ולא פירש איך הוציאוה, כי בגלל ההוצאה בלבד הם מתחייבים, תהיה איך שתהיה.
המשיך במקרה נוסף שמי שאינו בעל הבהמה חייב (הלכה ב): ״הפורץ גדר לפני בהמת חברו ויצאת והזיקה... חייב״ – כלומר, שהבהמה יצאת מעצמה אחרי שנפרץ הגדר והפורץ לא נגע בבהמה. ראה לפנינו (הלכה ב) הבאתי תשובת רבינו שטעם החיוב הוא כי ״הפורץ אין כוונתו לגנוב, ולא נתכוון אלא שתצא הבהמה ותזיק ויתחייבו הבעלים בנזקיה״. כלומר, כל זמן שהגדר קיימת בעל הבהמה פטור, אבל הפורץ מבטל את השמירה שתיקן בעל הבהמה, ולפיכך הוא נכנס במקום הבעלים ומתחייב על נזקיה של הבהמה, אפילו אם לא נגע בה אלא היא יצאה מעצמה והזיקה.
לאחרונה (הלכה ג) פסק את דינו של רב: ״המעמיד בהמת חברו על גבי קמתו של חברו... חייב״, והוסיף: ״וכן אם הכישה עד שהלכה לקמת חברו... חייב״. פסק כאביי בשם רב יוסף, שכך היא מסקנת הגמרא, ולא כמו שרצו לומר בהוה אמינא שגם במקרה זה מספיק ״דקם לה באפה״ כדי להתחייב כמעמיד. ראה בהמה מסתובבת בלא שמירה והוא לא עשה מעשה בידיו בבהמה עצמה כדי לקרב הנזק, למה יתחייב? הגזלן שהוציאה ממקום משומר עשה מעשה לשחרר את הבהמה, ולפיכך הוא מתחייב על נזקיה אפילו רק עמד בפניה בלבד. אבל בהמה שאינה משומרת, העומד בפניה ואינו עושה בה שום מעשה, במה נכנס תחת הבעלים?
הרואה יראה שעיקר חידושו של רב הוא: שלא כמו בפסוק שמדובר על בעל הבהמה ששילח את בהמתו שלו בשדה אחר, משמיענו רב שהמעמיד בהמתו של חבירו על גבי קמתו של אחר – הוא חייב על נזקיה, אע״פ שבעליה לא שמרה כראוי. ובגמרא מבואר שהמושג ״מעמיד״ כולל לא רק מנהיגה בידו אלא כל שגרם לה ללכת לאכול בשדה אחר, כגון הכישה. חידושו זה של רב שהמעמיד חייב אע״פ שאינו הבעלים לא ניתן ללמוד אותו מדין הלסטים במשנה, שהרי הלסטים מתחייבים על כך שבכוונת גזלה הוציאוה מרשות הבעלים המשומרת.
ראה לפנינו תשובת רבינו הובאה בהלכה ב.
(ב) הפורץ גדר וכו׳ – בבא קמא נה,ב:
תניא: אמר ר׳ יהושע: ארבעה דברים, העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ואלו הן: הפורץ גדר בפני בהמת חבירו... אמר מר: הפורץ גדר בפני בהמת חבירו. היכי דמי? אילימא בכותל בריא, בדיני אדם נמי ניחייב! אלא בכותל רעוע.
כדעת הראב״ד לכאורה פירש הרי״ף (בבא קמא רמז קיא): ״אילימא בכותל בריא בידי אדם נמי אחיובי מיחייב אכותל, אלא בכותל רעוע״, וכן הביא באוצר הגאונים בבא קמא פירוש קדמון בערבית (עמ׳ 117) בשם רב האי גאון. ברם, כבר נשאל רבינו כלשונו של הראב״ד על כך מחכמי לוניל (בלאו סי׳ תלב, עמ׳ 711):
שאלה: בספר נזיקין פרק ד׳: הפורץ גדר לפני בהמת חברו ויצאתה והזיקה אם היה גדר חזק ובריא חייב. ילמדנו רבינו: אם על הכותל אמר, למה ליה למימר יצאתה והזיקה? ואם על הנזק אמר, הא אמרינן בגמרא: שאין הלסטים חייבין אלא אם כן הכישוה והדריכוה למקום הנזק? יורינו מורנו ושכרו כפול מן השמים.
תשובה: על הנזק אמרתי ולא על הכותל. וכך על הנזק אמרו חכמים ולא על הכותל. שאילו היו דברי רבי יהושע בן לוי ״תניא אמר ר׳ יהושע״, על הכותל כמו שעלה על לב כל מי שראיתי פירושו, לא היה אומר ״הפורץ גדר לפני בהמת חברו״, אלא: הפורץ גדר חברו; מה ענין בהמה הכא? ועוד שהביא התלמוד דברים אלו על משנה דהכונס צאן לדיר! ועוד זה שהעמיד התלמוד דברי רבי יהושע שאמר: הפורץ גדר לפני בהמת חבירו פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים; בכותל רעוע. אם על הכותל אמר, וכי פורץ גדר רעוע למה פטור בדיני אדם? וכי יעלה על לב אדם בעולם שהשובר כלי שלם חייב והשובר כלי רעוע פטור! אלא כך הדין: השובר כלי שלם וחזק משלם דמי כלי שלם והשובר כלי רעוע אינו משלם [אלא] כלי רעוע. כך, הסותר כותל חבירו אם אכותל בעלמא קאי משלם דמי הכותל שהפסיד בין שלם בין רעוע חייב בדיני אדם. ואם תאמר: כותל זה הרעוע עומד לסתירה הוא ומצוה קא עביד, אמאי חייב בדיני שמים?
אלא ודאי כל המפרש כך נשתבש! ואין הדברים אמורים אלא לענין הבהמה שיצאה מפרצה והזיקה, אם היה הגדר חזק ובריא הפורץ חייב בנזקיה בדיני אדם, ואם היה הכותל רעוע שאינה משתמרת, הפורץ פטור מדיני אדם על זה הנזק שהזיקה הבהמה, וחייב בדיני שמים שהרי גרם לבעלים לשלם, הואיל והכותל רעוע כמו שביארנו, שאפילו חתרוה או פרצוה לסטים בעל הצאן חייב, ואם לא פרץ אפשר היה שלא תצא ולא תזיק, ומפני זה חייב בדיני שמים.
וזה שהקשיתם על דבר זה מן הליסטים שפרצו מחיצת הדיר בבריאה שאין חייבין בנזקיה עד שיוציאוה, אבל אם יצתה מעצמה פטורין! ודאי קושיא היא זאת. ושמא זאת הקושיא שבשה המפרש עד שהעמיד דבר זה בכותל עצמו. וזהו פירוקה: הפרש גדול יש בין ליסטים שפרצו הדיר ובין חבירו שפרץ לפני בהמתו, שהליסטים כוונתם לגנוב הבהמה לפיכך כל זמן שלא הוציאוה מרשות בעלים לא נתחייבו ולא נעשית ברשותם, ובעת שיוציאוה נעשית ברשותם ונתחייב בנזקיה, אבל אם הניחוה שם הרי לא עשו הנזק שנתכוונו לו שהוא הגניבה ולפיכך פטורין. אבל הפורץ גדר לפני בהמת חבירו אין כוונתו לגנוב, ולא נתכוון אלא שתצא הבהמה ותזיק ויתחייבו הבעלים בנזקיה (=כלומר כך כוונתו של הפורץ גדר), ולפיכך הוא חייב באותו נזק כדין כל מזיק. וזהו הפרש בין לסטים ובין פורץ בהמת חבירו. והרי כל הדברים נכונין ויוצאין על עיקרי הדינין וכלם נתנו מרועה אחד.

יש לעמוד על שתי נקודות בתשובתו של רבינו שבהן הולך הוא לשיטתו במקומות אחרים ושם ביארתי כי שם מקומן. בענין גזלן וגנב פסק שכדי שיחול עליו מעמד של גנב או גזלן צריך לעשות מעשה להוציא מרשותו של בעל הבית בכוונה לגנוב ממנו, אבל אין דרישה שיהיה מעשה קניין המועיל במקח וממכר. ראה הלכות גניבה ב,טז: ״הגביהו או הוציאו מרשות הבעלים... חייב״ – כלומר, או שעשה קניין המועיל כגון הגבהה, או שהוציאו מרשות הבעלים ואפילו משכו לרשות הרבים שאין משיכה מועילה שם לקנות, ״מעת שהוציאוה נעשית ברשותם״ מדין גנב, וממילא מתחייב בכל נזקיה של הגניבה כמו שכתב כאן. הנקודה השניה היא לעניין חיוב מזיק שפסק בהלכות חובל ומזיק ז,ו: ״כל הגורם להזיק ממון חברו חייב לשלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו כשאר המזיקין, אע״פ שאינו הוא המזיק זה הנזק עצמו באחרונה, הואיל והוא הגורם הראשון – חייב״. בשונה מהמקרה של פרצוה לסטים כאן החיוב הוא לא מטעם היותו גזלן, אלא משום שכל מעשיו נעשו לגרום נזק ולא כדי לגזול את הבהמה, כלומר כאשר ישנה כוונה להזיק אפילו אם אופן גרימת ההיזק הוא על ידי הסרת מונע בלבד שאינו פועל על הבהמה עצמה – חייב. דהיינו לא רק שלא נגע בבהמה ואפילו לא עמד בפניה, אלא הסיר מונע בלבד = פרץ גדר, כיון שנתכוון להזיק – חייב. אבל פרצוה לסטים ולא עמדו בפניה והניחוה כמו שהיא, כיון שרק הסירו מונע ולא נתכוונו להזיק – אינם חייבים על ההיזק שעשתה הבהמה. ראה מה שביארתי בתשובת רבינו לקמן יד,ז (ד״ה ליבה וליבתו הרוח) והשלם לכאן.
וכן הנותן סם המות וכו׳ – בבא קמא מז,ב:
דתניא: הנותן סם המות לפני בהמת חבירו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. סם המות הוא דלא עבידא דאכלה, אבל פירות דעבידא דאכלה – בדיני אדם נמי מיחייב. ואמאי, הויא לה שלא תאכל! אמרי: הוא הדין אפילו פירות נמי פטור מדיני אדם. והא קא משמע לן דאפילו סם המות נמי דלא עבידא דאכלה חייב בדיני שמים. ואיבעית אימא: סם המות נמי באפרזתא דהיינו פירי.
כתב הר״ח (מתוך ספר הנר): ״... היה לה שלא תאכל. וסלקא בהכי...⁠״, וראה לעיל ג,יד (ד״ה וכן אם הכניס) ביאור כל הסוגיא.
ברייתא זו מופיעה עוד פעם בנוסח הזה בבבא קמא נו,א: ״הנותן סם המות בפני בהמת חבירו – פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים״. אבל בתוספתא בבא קמא ו,יז: ״הלעיטה חלתית הרדפני וסם המות וצואת תרנגולין – פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים״. ובפיהמ״ש שבת כד,ג: ״מלעיטין – מכניסין לתוך פיה״. לפי גירסת התוספתא קשה, שאם הלעיטה למה פטור הוא? הואיל ובגמרא דנו בכך והסיקו שהיה לה לא לאכול, הרי מוכרח שאין המדובר על הלעטה ששם לה לתוך פיה, ונוסח הגמרא הוא המקובל להלכה.
כתב רבינו ״וכן״2 כי דין ״הנותן סם״ הוא כמו דין ״הפורץ... כותל רעוע״, והטעם הוא שגם לפני פריצת הכותל הרעוע לא היתה הבהמה משתמרת כראוי, וגם אחרי פריצת הכותל יתכן שלא תצא, וגם לעניין סם מצויים בשדה מיני צמחים וכמהים ופטריות שהם סם המוות, וגם אחרי שנותן לפניה סם יתכן שהיא לא תאכל אותו כמו שאינה אוכלת הצמחים המזיקים. ברם יש הבדל בין המקרים, כי במקרה של הפורץ מדובר על הנזק שהבהמה היוצאת עושה לאחר, אבל הנותן סם מזיק לבהמה עצמה.
עוד זאת, ראה לעיל בתשובת רבינו שמדגיש שבכותל רעוע יש גם פשיעת הבעלים, וכתב המאירי (שלזינגר עמ׳ 169) בדעת רבינו: ״וכותל רעוע הרי פשע חברו וגרמא עם פשיעת חברו פטור״ מדיני אדם, ולכן צריך להדגיש כי אף שאין הכרח שתצא בכל זאת הפורץ חייב בדיני שמים; אבל בנותן סם, אין פשיעת בעלים, ואף על פי כן הנותן פטור מדיני אדם.
(ג) המעמיד בהמת חברו וכו׳ – בהלכה הקודמת מדובר על ״הפורץ גדר לפני בהמת חברו ויצאת והזיקה... חייב״ – כלומר, הפורץ לא נגע בבהמה והיא יצאה מאליה אחרי שנפרצה הגדר. שם החיוב הוא בגלל שעד הפריצה היתה הבהמה שמורה היטב על ידי בעליה, והפורץ נכנס תחת הבעלים להתחייב עבור נזקיה. כאן המעמיד חייב אע״פ שמדובר בבהמה שאינה משומרת אלא מתהלכת חופשי בחוץ, ובעליה חייבים על נזקיה כיון שאינם שומרים אותה. אולם המעמיד נכנס תחת הבעלים להתחייב הואיל והוא מזמין את הנזק. ראה לעיל הלכה א (ד״ה הוציאוה לסטים) ביארתי באורך את שיטת רבינו ומקורות פסיקתו.
עד שהלכה וכו׳ – ראוי לעמוד על משמעות המונח שמשתמש בו רבינו הרבה: ״עד״. יש שהכוונה היא על מדידת זמן או מרחק או פעולה עד לנקודה מסוימת, כמו שנאמר (במדבר יא,כ): ׳עד חדש ימים׳, וכמוהו הרבה. ויש אשר התיבה ״עד״ משמעה שתוצאת הפעולה היתה כך – כלומר, פעולתו גרמה בסופו של דבר לכך שהלכה לקמת חבירו. כגון שכתב רבינו (הלכות קדוש החדש יא,א): ״יתאוה לידע אותן הדרכים שמחשבין בהן עד שידע אם יראה הירח״. וכן השווה: הלכות עבודה זרה יא,ו; הלכות שופר ד,ה; שכנים י,ה.
בהקשר כאן, ברור שאין הכוונה שהמכיש ממשיך להכיש בבהמה עד שהיא מגיעה לקמת חבירו, אלא רבינו מסביר שהכוונה היא שהכיש בה כדי להבעית אותה שתלך בכיוון מסוים שהוא מוביל לקמת חבירו. וזה מקביל למעמיד שהוא מביא אותה למקום מסוים ומונע אותה מללכת למקום אחר.
המעמיד... זה שהכישה חייב – לשון זה בא להבהיר שהבעלים פטורים, על אף שהם לא שמרוה כראוי, הואיל והמעמיד או המכיש חייבים מטעם מזיק.
(ד) המוסר בהמתו וכו׳3 – על הלכה זו נשאל רבינו מחכמי לוניל והשיב כי הנוסח שבידם מוטעה, אך רבים מהראשונים והאחרונים הרבו בקושיות ותירוצים לפי הנוסח השגוי שנשתמר בכי״י ונתגלגל לדפוסים. גם השגת הראב״ד נראה שהיא לפי הנוסח השגוי, הואיל ושאלות חכמי לוניל יש בהן הרבה מהמשותף עם השגות הראב״ד, כי הם ממשיכי מסורת בית מדרשו. ברם, ראה בהערת נוסח הפנים של הראב״ד, שציינו לכ״י פריז, שנראה שלפני הסופר היה הנוסח המתוקן של דברי רבינו. לפיכך, נציע תחילה את תשובת רבינו ובה הנוסח המתוקן, ולאחריה את המקורות.
תשובת רבינו (בלאו סימן תלג עמ׳ 713):
שאלה: גם כן יורינו מורינו ורבינו במה שכתוב בסמוך ליה: המוסר בהמתו לשומר חינם ולשומר שכר ולשואל אעפ״י ששמרוה שמירה מעולה השומרים פטורים והבעלים חייבין. ואנו נסתתמו מעינינו מעינות החכמה לדעת מה זה ועל מה זה הבעלים חייבין בהם, ששמירת השומרים שמירה מעולה היתה. ומאן ליהב לן נגרי דפרזלא (רגליים של ברזל) ונשמעינך (ונשמשך תמיד) (ברכות מא,ב).
תשובה: גם זו טעות, ואין על המעתיקים תלונה, שהספר הראשון יצאו דברים בגליונים שלא במקומם. וכבר הוספתי אני עתה דבר שלא היה שם תחלה והוא: ״אפילו אם המיתה את האדם״. הוסיפו אתם גם את זה ויהיה נוסח ההלכה כך: ״ויצאה והזיקההשומרין פטורים. שמרוה שמירה פחותה, אם שומר חנם הוא השומר פטור והבעלים חייבים אפילו המיתה את האדם. ואם שומר שכר הוא או שואל חייבין״. זהו הנוסח. ולפי שנכתב ״והבעלים חייבין״ שלא במקומו, נתקשו הדברים בודאי ונסתתמו מעינות החכמה. לא מכם אלא הקולמוס הוא סתמן, והקולמוס יגלה עומקן.

הרואה יראה שהנוסח המוגה בכי״צ הוא מתאים לתשובת רבינו בשינויים קלים. כמו כן שרדו שני כתבי יד בגניזה שנכתבו כך מלכתחלה. אבל כנראה רוב ההעתקות נעשו לפני שהורה רבינו על התיקון ומהם נתגלגלה הטעות לדפוסים.
עתה נציע את המקורות.
מכילתא דרבי שמעון בר יוחאי שמות כא,לו (אפשטיין עמ׳ 189):
׳ולא ישמרנו בעליו׳ – אין לי אלא בעליו; מנין לרבות שואל ושומר חנם שוכר ונושא שכר? תלמוד לומר ׳ולא ישמרנו׳ – את שדרך שמירתו עליו, להביא שואל שומר חנם שוכר ונושא שכר.
משנה בבא קמא ד,ט:
מסרו לשומר חנם, ולשואל, לנושא שכר, ולשוכר, נכנסו תחת הבעלים; יצא והזיק, מועד משלם נזק שלם, ותם משלם חצי נזק. קשרו בעליו במוסרה ונעל בפניו כראוי, ויצא והזיק – אחד תם ואחד מועד חייב, דברי ר׳ מאיר. ר׳ יהודה אומר: תם חייב ומועד פטור שנאמר: ׳ולא ישמרנו בעליו׳ (שמות כא,לו) שמור הוא זה. ר׳ אליעזר אומר: אין לו שמירה אלא סכין.
פיהמ״ש שם: מוסרה הוא כבל שכובלין אותו בו. והלכה כר׳ יהודה. והלכה כר׳ אליעזר שמחייב שחיטתו כדי שיפסקו הנזקים.
לקמן פסק (ז,א): ״שור שקשרו בעליו במוסרה ונעל בפניו כראוי ויצא והזיק – אם תם הוא משלם חצי נזק, ואם היה מועד פטור שנאמר: ׳ולא ישמרנו בעליו׳ – הא אם שמרו פטור, ושמור הוא זה. וכן אם הזיק בדבר שהוא מועד לו מתחלתו, כגון שאכל דברים הראויין לו או שבר ברגלו כדרך הלוכו – פטור מלשלם״.
הרי מבואר ששני מרכיבים הם בשמירת השור: א) קשרו במוסרה, ב) נעל בפניו כראוי (וראה ביאורנו להלן ז,א). נעילה בפניו כראוי כבר הוגדרה לעיל (הלכה א), דהיינו ״דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה״. ברם רבינו משתמש כאן בעקבות הגמרא במונחים ״שמירה מעולה״ וכנגדה ״שמירה פחותה״, ונראה שסמך על הקורא להבין שמקורם של מונחים אלה הוא בדיני שומרים, וראה בהלכות שכירות ג,ט: ״שאין השומר נוטל שכר אלא לשמור שמירה מעולה״, וראה שם (הלכה ו ד״ה אחד שומר שכר) הבאתי פסק השאילתות (פ׳ ויצא סי׳ כ): ״ואי לנטורי באגרא אשלימו ליה, אע״ג דאוקמא בדוכתא דנטירותא ונגנבה או אבדה, מיחייב לשלומי. ובעי למיתב בהדה לנטורה ביממא ובליליא, דהכי אשכחן ביעקב אבינו״. זאת אומרת, שמירה מעולה היא תמידית, אבל שומר חנם מניחו במקום המשומר ודיו. וראה לעיל (ג,יא) ״שהיה לו להעבירן אחת אחת כדי שלא ידחפו זו את זו״, ובהלכות שכירות (ג,ט) שגם זהו אחד המאפיינים של ״שמירה מעולה״. ברם הרואה יראה כי אף זה הוא תוצאה של תשומת לב מתמידה, כלומר, שמירה מעולה מצריכה נוכחות ותשומת לב של השומר כל הזמן, דהיינו שמירה פעילה, בניגוד לשמירה פחותה של שומר חנם שנדרש ממנו רק שייצור את תנאים של בטיחות והוא עצמו אינו חייב להיות מוכן לפעול כל הזמן לשמור.
ושמא כדאי להאריך כאן קצת בביאור המושג ״שמירה מעולה״ שמשמעותו דרישה לשמירה מתמדת כל הזמן, הואיל והיום אין הנוהלים בשמירת בעלי חיים ידועים לרוב הציבור. משל למה הדבר דומה? לשומרים עוללים ותינוקות. ברור שאין להניחם לבדם אפילו ישנים במיטותיהם בבית נעול היטב ולהגיע פעמיים שלש ביום כדי להאכילם. מאידך, אין השומרים חייבים להיות ערים כל הזמן. גם הם יכולים לישון בשעה שהתינוקות ישנים, אבל עליהם להיות מצויים בקרבת מקום כך שאם התינוקות יתעוררו ישמעו מיד וילכו לטפל בהם כפי הצורך. מובן מאליו ששמירה מעולה מעין זאת משתנה לפי הנסיבות.
לא הרי בהמות כהרי תינוקות, אבל גם לבהמות צרכים שונים שצריך השומר להיענות להם בזמן סביר, אף שלא בלילה, ואם הוא אינו בסביבה או שאינו קשוב לצרכים אלה, אין זאת שמירה מעולה.
בבא קמא מה,א:
תנו רבנן: ארבעה נכנסו תחת הבעלים, ואלו הן: שומר חנם והשואל, נושא שכר והשוכר; הרגו – תמין נהרגין ופטורין מן הכופר, מועדין נהרגין ומשלמין את הכופר, וחייבין להחזיר דמי שור לבעליו, חוץ משומר חנם. אמרי, היכי דמי? אי דנטריה, אפילו כולהו נמי ליפטרו! ואי דלא נטריה, אפילו שומר חנם ניחייב! אמרי, הכא במאי עסקינן – דנטריה שמירה פחותה ולא נטריה שמירה מעולה, שומר חנם כלתה לו שמירתו, הנך לא כלתה שמירתן.
כתב הרשב״א בחידושיו על אתר:
ואוקימנא דשמר שמירה פחותה, דהיינו שנעל בפניה דלת הראויה לעמוד ברוח מצויה, דשומר חינם פטור מהכל, שהרי כלתה שמירתו, וכל הנך חייבים בכל, בין בכופר בין להחזיר שור לבעליו.

וכן דעת רבינו ששומר חינם פטור מן הכל אם שמר שמירה פחותה.
הואיל ואמרו: ״נכנסו תחת הבעלים״ הרי שהם נדרשים לשמור ואחראים הם לשלם כמו הבעלים, אלא שזה לא שייך כולו לשומר חנם כיון שהוא לא נדרש לשמירה מעולה, ורק אם פשע בשמירתו כי אז הוא חייב לשלם. ממילא מובן שאם שמר שמירה פחותה כדינו, אין הבעלים נפטרים, וזהו שפסק רבינו: ״שומר חנם פטור והבעלים חייבין״. אבל שומרים אשר ״שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה – השומרין פטורין״ וגם הבעלים – הרי דאגו שתהיה שמירה מעולה כראוי ומה עוד עליהם לעשות?
ברם בביאור סוג החיוב על השומרים ראה מה שכתבתי לעיל (א,א ד״ה ברשותו של אדם... שהרי ממונם הזיק) ששני תנאים מחייבים, והם: א) שהמזיק הוא ברשותו והוא מסוגל לשמור עליו, ובלשון מכילתא דרשב״י הנ״ל: ״את שדרך שמירתו עליו״; ב) שיש לו זיקה ממונית במזיק; ושם הובאו ברייתות ממכילתא דרשב״י על שני העניינים הללו. אבל ברור שאם השומר אינו מתחייב לשמירה מעולה לא יתכן שיכנס תחת בעליו לגמרי והרי הם כמתנים לחלק ביניהם את חובות השמירה, ולכן יש מקרים ששומר חנם כלתה שמירתו והוא פטור, והבעלים חייבים שהרי ברשותם הוא למנות שומר מעולה או לשמור בעצמם.
אולם האחרונים דנו רבות למה בכלל יחוייב השומר על נזקי הבהמה שהופקדה אצלו. הלא הוא קבל על עצמו רק שמירת גוף הבהמה שלא תנזק, ולמה נחייבנו עבור נזק לאחרים? ולולא מסתפינא הייתי אומר שרבינו עצמו העיר תשומת לבנו לדבר זה בתשובתו, שכתב: ״וכבר הוספתי אני עתה דבר שלא היה שם תחלה והוא: אפילו אם המיתה את האדם״. ומה ראה רבינו להוסיפה?
ושמא יש לומר שעיקר כוונת תוספת זו היא משום שאם המיתה אדם הרי הבהמה נסקלת (לקמן י,א), ועתה עולה על הפרק השאלה האם השומר חייב לשלם לבעלים עבור אובדן הבהמה? אמנם שומר חנם פטור על האונסים, אבל היה עולה על הדעת שמא אין זה נחשב אונס כיון שאילו מנע יציאת הבהמה לא היתה ממיתה את האדם ולא היתה נסקלת, והרי פסק רבינו (הלכות שכירות ג,ו): ״רועה שהיה יכול להציל הטריפה או השבויה ברועים אחרים ובמקלות, ולא קרא רועים אחרים ולא הביא מקלות להציל, הרי זה חייב, אחד שומר שכר ואחד שומר חנם...⁠״, ועוד (הלכות שאלה ופקדון ה,ג): ״המפקיד אצל חבירו כלים או פירות ובאו גנבים וגנבו בפניו, ואלו היה צווח היו בני אדם באין ומצילין אותן, הואיל ולא צווח הרי זה פושע וחייב לשלם״. מעתה אם השור התפרע ורץ אחרי אדם לנגחו, ויכול השומר להזעיק עזרה למנוע זאת, ולא עשה כן הרי זה פושע, וגם שומר חנם חייב. מעתה אם הרג אדם, לא רק שהשומר יתחייב לשלם לבעלים עבור הפסד השור, גם כופר יתחייב לשלם שהרי הוא פשע.
אולם ראה שביארתי שם שהוא דווקא אם ״גנבו בפניו״, אבל אם הצניע שומר חנם את הפקדון במקום ראוי, אינו חייב לעמוד שם כדי לראות שמא יבואו גנבים. שומר השור חייב לנעול בפניו כראוי, אבל אם שומר חנם הוא אינו חייב לשמור שם בלי הפסק.
על כן ראה רבינו להוסיף כי כיון ששומר חינם מספיקה לו שמירה פחותה ואינו חייב להיות נוכח שם כל הזמן אלא מניח את הפקדון במקום משומר הראוי לו והולך לו, לפיכך אין המתת האדם נחשבת כדבר הניתן להמנע, וממילא אונס הוא ושומר חנם פטור, אבל הבעלים חייבים.
כדרכנו למדנו שאמנם השומר התחייב לבעלים לשמור את הפקדון שלא תארע לו שום תקלה, אבל אם בגלל מעשהו של הפקדון נעשה לו לבעלים הפסד, האם אין זאת תקלה? ברור שאם הבהמה תסקל או תתחייב לשלם מגופה חצי נזק (ראה לקמן הלכה יב) אין לך תקלה גדולה מזו, אולם אפילו אם בגללה יתחייב הבעלים לשלם ממיטב אף זו תקלה היא שהרי עכשיו גם הבהמה משועבדת לחוב הזה ובעליה מפסיד. מעתה שמירה על שלימות הבהמה המופקדת מחייבת גם שמירה שלא תלך ותזיק.
וראה לקמן הלכה י,יא.
התוספות (מה,א ד״ה חוץ) כתבו שהשואל חייב באונסין אם יצאה הבהמה והזיקה. אבל לדעת רבינו שואל פטור הואיל ונכנס תחת הבעלים וגם הבעלים עצמם אם שמרו כראוי ויצאה הבהמה והזיקה פטורים מלשלם לניזק, ולא יהיה דין השואל חמור מדין הבעלים עצמם. אבל לענין שמירת הפיקדון מנזק חייב השואל על הכל מפני שגם הבעלים נמצאים מפסידים מנזק הבא על הפיקדון מאונס. נמצא שאם השור השאול עצמו אבד, השואל חייב לשלם לבעלים את תמורתו, אבל אם השור עצמו קיים והשואל שמרו שמירה מעולה והזיק, כי אז מחזיר השואל את השור לבעליו ואינו משלם עבור הנזק כלום.
(ה) הניחה בחמה וכו׳משנה בבא קמא ו,ב: הניחה בחמה... ויצאה והזיקה, חייב.
בבא קמא נו,א: הניחה בחמה... ויצתה והזיקה – חייב, אמר רבה: ואפילו חתרה, לא מבעיא היכא דלא חתרה דכולה בפשיעה הוא, אלא אפילו חתרה נמי, מהו דתימא: הויא לה תחילתו בפשיעה וסופו באונס, קא משמע לן דכולה פשיעה היא. מאי טעמא? דאמר ליה: מידע ידעת דכיון דשבקתה בחמה, כל טצדקא דאית לה למיעבד עבדא ונפקא.
כדאי לציין שינוי גירסא במקום הפיסקה באותיות מרווחות המופיע בכי״י (דק״ס):
ואפילו חתרה לא מיבעיא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, דהא חייב, אלא אפילו למאן דאמר פטור – הכא חייב, דאמרינן ליה כולה פשיעותא היא וכו׳.
רבינו לא חילק בין מחיצה בריאה לבין רעועה, כי באמת אין זה משנה כלל כי הואיל והיא מצטערת זה גורם לה לנסות לברוח בכל דרך ובודאי תחתור תחת כל מחיצה שתהיה.
ראה לעיל הלכה א (ד״ה הכונס צאן לדיר) הועתקה כל הסוגיא וביארנו שאם נעל בפניה כראוי וחתרה ויצאה והזיקה פטור ואינו משלם אלא מה שנהנית, מפני שחתרה אונס הוא, אבל כאן אפילו חתרה חייב שעצם הנחתה שם פשיעה היא, שהרי חום החמה מצער אותה וכפי שדקדק רבינו ע״פ הגמרא ״ועושה כל שאפשר לה לעשות״.
ראה לקמן הלכה ו ביארנו את סדר ההלכות והשלם לכאן.
חייב זה שהניחה – השווה לעיל הלכה ג: ״זה שהכישה חייב״, ולפנינו הלכה ז: ״זה שפשע בשמירתו חייב״. נראה שבהמשך למבואר בהלכה ג משמיענו רבינו כאן: כשם שאם הכישה לבהמת חבירו עד שהלכה לקמתו של אחר והזיקה – זה שהכישה חייב, כך גם מי שהניח את בהמת חבירו בחמה אפילו השער נעול בפניה, אם יצאה והזיקה חייב הואיל והוא גרם לה לעשות כל מה שאפשר לה לעשות כדי לצאת. המכנה המשותף בשלש ההלכות הללו הוא שיש כאן פשיעה, וזה שפשע – חייב4.
(ו) מסר בהמתו וכו׳משנה בבא קמא ו,ב: הניחה בחמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן, ויצאה והזיקה, חייב.
בבא קמא ט,ב:
תנו רבנן: כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו, כיצד? שור ובור שמסרן לחרש שוטה וקטן והזיקו – חייב לשלם, מה שאין כן באש. במאי עסקינן? אילימא בשור קשור ובור מכוסה, דכוותה גבי אש – גחלת, מאי שנא הכא ומאי שנא הכא? אלא בשור מותר ובור מגולה, דכוותה גבי אש – שלהבת, מה שאין כן באש דפטור? והא אמר ריש לקיש משמיה דחזקיה: לא שנו אלא שמסר לו גחלת וליבה, אבל שלהבת – חייב, מאי טעמא? דהא ברי הזיקא! לעולם בשור קשור ובור מכוסה, ודכוותה גבי אש – גחלת, ודקא אמרת: מאי שנא הכא ומאי שנא הכא? שור דרכיה לנתוקי, בור דרכיה לנתורי, גחלת כמה דשביק לה מעמיא עמיא ואזלא.
רבינו מפרש שהבעלים חייבים אפילו מסרו שור השמור כראוי, וכן פירשו התוספות על אתר (ד״ה בשור):
פירוש, כראוי. דאי בשלא כראוי לאו כלום היא. ועוד, מדפריך: מאי שנא הכא, כלומר ובשניהם היה להם ליפטור, מדהדר מוקי לה בשור מותר ובור מגולה.

כך מוכח מהסוגיה המובאת בד״ה דלקמן המשווה בין הניחה בחמה למסרו לחרש שוטה וקטן (ומחומר קושיא זו תירץ בתוספות תלמיד רבינו פרץ (הובא בשטמ״ק נה,ב) דלצדדין קתני). ראה שרבינו השמיענו טעמו ומקורו מסדר ההלכות, שהרי לכאורה הלכה ה מקומה לאחר הלכה ג וכך הביאוה בגמרא (נו,ב) על המשנה ריש פרק ו, אבל רבינו מיקמה בין דיני השומרים וכהקדמה להלכה דידן בהתאמה לסוגית הגמרא שהשוותה בין המקרים ובכך רמז שבהלכה דידן המדובר אפילו בששמר כראוי וסברתו כמבואר בגמרא שזו פשיעה.
אבל הקשו התוספות ד״ה שור עביד לנתוקי:
פרש״י אפילו בלא חרש דרכו לנתוקי מאליו, וכן בור דרכו לנתורי מאליו. וקשה, דעל כרחך בקשרו ובכסהו כראוי מיירי כדפירש, ולקמן (דף נב,א) תנן: כסהו כראוי פטור. ונראה לפרש דדרכו לנתוקי על ידי חרש קאמר דגרע משום דמסר לחרש, אבל גחלת לא גרע כל כך דאין דרכו ללבות גחלת כמו שדרכו לנתוקי שור ולנתורי בור, דכמה דשביק לה חרש מעמיא עמיא ואזיל.

ברם רבינו כתב במפורש לא כן, אלא ״שדרכו של שור וכיוצא בו להתיר הקשר ולצאת ולהזיק״ ואף מפשט לשון הגמרא משמע כך. הגמרא מחלקת בין שור שדרכו לנתק – כלומר, בלי התערבות גורם אחר, אחר זמן תתבטל שמירתו ותחריף הסכנה, בניגוד לגחלת ״כמה דשביק לה מעמיא עמיא ואזלא״ – דהיינו מאליו יתמעט הסיכון כי הגחלת הולכת וכבה. וראה שרבינו חידד את הדברים וכתב ״אפילו שמרוה שמירה מעולה״, וכבר נתבאר לעיל (הלכה ד) ששמירה מעולה פירושה שמירה תמידית. ברם דעת רבינו ברורה, שכיון שדרכו של השור להתיר הקשר אחר זמן, שמפני תנועותיו החבל מתמתח וסוף הקשר להתפרק, ואי אפשר לקבוע כמה זמן יארך עד שיינתק, ודאי שצריך לבדקו תכופות לראות אם עדיין קשור הוא כראוי ולהדקו מחדש אם צריך. אולם אפילו עמדו שם החרש שוטה וקטן כל הזמן אין בכך שום תועלת, וכמו שמפרש רבינו בהלכה המקבילה לקמן (יב,ח) על המוסר בורו לחרש שוטה וקטן ״אע״פ שהיה מכוסה הרי הבעלים חייבין, שהבור עשוי להתגלות, ואלו אין בהן דעת״ – כלומר, אפילו הם עומדים שם כל הזמן ושומרים, אין לסמוך עליהם להחזיר את הכסוי כראוי אם יראו שהוזז ממקומו על ידי הרוח למשל, אלא אדרבה יתכן שהם יזיזוהו יותר הואיל ואין בהם דעת, והוא הדין כאן. (השווה רמב״ן במלחמת [דף כב,ב מדפי הרי״ף] שכתב: ״... דהוה ליה למיתי לאחר זמן ומיחזי אי נתק... ולא אתא – פושע הוא״). וראה שדייק רבינו בלשונו, פתח וכתב: ״מסר בהמתו״ ושוב המשיך: ״אף על פי שהיה השור״, וסיים: ״אפילו שמרוה שמירה מעולה... ״. בכך האיר לנו רבינו את דברי המשנה. פתח על פי לשון המשנה ״מסרה לחרש שוטה וקטן״, אולם המשיך בעקבות הברייתא ששנתה: ״שור... שמסרן״, בכך השמיענו שנקטה הברייתא שמירת שור לרבותא שאף על פי ששמרוהו בשמירה מעולה – בקשירה ובנעילה, מכל מקום הבעלים חייבים, וזהו שסיים לפרש את דברי המשנה: אפילו שמרוה שמירה מעולה...⁠״.
אפילו שמרוה וכו׳ – בבא קמא נו,א (הובאה לעיל הלכה ה במלואה):
הניחה בחמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן, ויצתה והזיקה – חייב. אמר רבה: ואפילו חתרה... קא משמע לן דכולה פשיעה היא. מאי טעמא? דאמר ליה: מידע ידעת דכיון דשבקתה בחמה, כל טצדקא דאית לה למיעבד עבדא ונפקא.
מתוך כך שהגמרא השוותה בין הניחה בחמה למסרה לחרש שוטה וקטן מוכח שכמו שכל זמן שהבהמה נמצאת בחמה, החום הינו גורם מתמשך המאלץ אותה להתאמץ לצאת בכל דרך האפשרית, והרי ״כולה פשיעה היא״ ועל כן הבעלים חייבים; כך גם טבעו של השור להתיר הקשר הוא גורם מתמשך, כי כל תנועה ותזוזה של השור מרפה את הקשר, וממילא כולה פשיעה היא, ושמירתן של חרש שוטה וקטן אינה מועילה כלום הואיל ואין בהם דעת.
(ז) מסר שורו לחמשה וכו׳ – בבא קמא י,א (עם פירוש המתאים לשיטת רבינו):
תנו רבנן: הכשרתי מקצת נזקו – חבתי בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו, כיצד? החופר בור תשעה ובא אחר והשלימו לעשרה – האחרון חייב... מתקיף לה רבי זירא: ותו ליכא? והאיכא: מסר שורו לחמשה בני אדם, ופשע בו אחד מהן והזיק – חייב! היכי דמי? אילימא דבלאו איהו לא הוה מינטר, פשיטא דאיהו קעביד! אלא דבלאו איהו (נמי)⁠5 מינטר, מאי קעביד (מה עשה הוא יותר מהם? הרי כולם פשעו)? מתקיף לה רב ששת: והא איכא מרבה (בחבילה) [בחבילות]⁠6! היכי דמי? אי דבלאו איהו (לא) [הוה]⁠7 אזלא, פשיטא! אלא דבלאו איהו [נמי]⁠8 [לא] אזלא, מאי קא עביד?
רבינו מפרש מרבה בחבילה מה שפסק בהלכות חובל ומזיק ו,יד:
חמשה שהניחו חמש חבלות על הבהמה ולא מתה, ובא זה האחרון והניח חבלתו עליה ומתה – אם היתה מהלכת באותן חבלות ומשהוסיף זה חבלתו עמדה ולא הלכה, האחרון חייב; ואם מתחלה לא היתה מהלכת, האחרון פטור.

מעתה ברור הוא, כמו שכבר העיר הרב המגיד, שרבינו גרס בהתקפתו של רב ששת כך: ״אי דבלאו איהו הוה אזלא, פשיטא! אלא דבלאו איהו נמי לא אזלא, מאי קא עביד?⁠״
אף אלו הנשארין חייבין – פירשתי לעיל לפי הגירסא בכי״ס ובכי״א המוסיפה תיבת ״אף״ בדברי רבינו. אולם יש שאין גורסים תיבת ״אף״. מחלוקת זו מופיעה בשאר ראשונים; ראה למשל תוספות י,ב (ד״ה מאי קעביד): ״בכולה שמעתין צריך לומר: מאי קעביד טפי מאחריני? וישלם כל אחד חלקו, ואין לומר דליפטר״. אבל רש״י מפרש שאינו חייב כלום9.
הרואה יראה כי לפי גירסתנו בדברי רבינו נמצא שיש נפקותא בין קושייתו של רבי זירא לזו של רב ששת. כלומר, בחמשה שומרים ומשתמר גם בארבעה בלבד, ויצא והזיק, הרי גם הם פשעו ולא רק החמישי לבדו; אולם במרבה בחבילות, אם בלעדיו לא היתה הולכת – האחרון פטור לגמרי.

(ח-ט)
שאלו בחזקת תם וכו׳ – בבא קמא מ,א:
תנו רבנן: שאלו בחזקת תם ונמצא מועד – בעלים משלמין חצי נזק, ושואל משלם חצי נזק. הועד בבית שואל והחזירו לבעלים – בעלים משלמין חצי נזק, ושואל פטור מכלום. אמר מר: שאלו בחזקת תם ונמצא מועד – בעלים משלמין חצי נזק, ושואל חצי נזק. ואמאי? לימא ליה: תורא שאילי (להתחייב באונסין), אריא לא שאילי (שאם היה תם לא היה נוגח ולפיכך לא קיבל עליו שמירת נזקיו, ואף ששמירת תם קשה יותר משמירת מועד, מכל מקום עדיף ליה שמירת תם שאינו בחזקת מועד)! אמר רב: הכא במאי עסקינן – שהכיר בו שהוא נגחן (ומסתמא קיבל עליו גם שמירת נזקיו). ונימא ליה: תם שאילי, מועד לא שאילי (וקיבל עליו רק שמירת נזקי תם)! משום דאמר ליה: סוף סוף, אי תם הוה – פלגא נזקא בעית שלומי, השתא נמי זיל שלים פלגא נזקא.
ונימא ליה: אי תם הוה משתלם מגופו! משום דאמר ליה: סוף סוף, את לאו תורא בעית שלומי לדידי? ונימא ליה: אם תם הוה מודינא ומפטרינא (דפלגא נזקא קנסא, ומודה בקנס פטור)! ואפילו למאן דאמר פלגא נזקא ממונא, נימא ליה: אי תם הוא, הוה מעריקנא ליה לאגמא! אלא, הכא במאי עסקינן – כגון (דאקדים בי דינא) [דקדם בעל דין ותפס] ותפסיה. אי הכי, בעלים אמאי משלמים חצי נזק? נימא ליה: אתפסתיה לתוראי בידא מאן דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדיה! משום דאמר ליה: אי אהדרתיה ניהלך, לאו מינך הוו שקלי ליה? ונימא ליה: אי אהדרתיה ניהליה, הוה מעריקנא ליה לאגמא! משום דאמר ליה: סוף סוף לאו מעלייה הוו משתלמי? הניחא היכא דאית ליה נכסי, היכא דלית ליה נכסי מאי איכא למימר? משום דאמר ליה, כי היכא דמשתעבדנא לדידך הכי נמי משתעבדנא להאיך (כמו שאני משועבד להחזירו לרשותך, כך הייתי משועבד משעת נגיחה לניזק למסרו לו ואין לי להניחך שתבריחו ממנו – ראב״ד) מדר׳ נתן, דתניא: רבי נתן אומר: מנין לנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה? תלמוד לומר ׳ונתן לאשר אשם לו׳.
בנוסח הגמרא הגהנו את האוקימתא כפי נוסחת הר״ח וכפי שכתב הרמב״ן בספר הזכות כתובות פרק שלישי: ״וזו היא נוסחתו של ר״ח ז״ל אלא שיש גורסין: כגון שקדמו בי דינא ותפסיה״.
חילקתי את הסוגיא לשני חלקים. החלק הראשון מסתיים: ״השתא נמי זיל שלים פלגא נזקא״. וראה שעד כאן הוא שהעתיק רבינו: ״שאפילו היה תם כשעלה בדעתו חצי נזק היה משלם״, והשמיט לגמרי את שאר הסוגיא שבה דיון מתמשך בין המשאיל לשואל. ברם דיון זה כמה קשיים יש בו והוא בעייתי מאוד. נציין כמה מן הקושיות:
התוספות (ד״ה אי) מקשים: ״והאיך יכול לטעון אי תם הוה, מודינא; אי תם הוה מעריקנא ליה – הא קמן שלא הודה ולא הבריח?⁠״ אף הם תירצו באוקימתא: ״דמיד אחר הנגיחה הוגד לו שהוא מועד״.
עוד מקשים התוספות (ד״ה הוה) על טענת השואל: ״אילו היה תם הייתי מבריחו לאגם״:
תימה מה טענה היא זו? אם כן היה עושה שלא כדין! ... לרבי עקיבא דאמר שותפין נינהו (בשור – הניזק והבעלים), אי הוה מעריק היה גוזל לו שורו לניזק. ועוד, דבית דין ינדוהו אם לא ישלם אם יש לו.

על כך תירצו שאין זאת אלא טענה כי ״היה ניזק מתפשר עמי בדבר מועט והיה מוחל לי״.
וכתב בשיטה מקובצת (ד״ה והרא״ה):
מסתברא דקושיין לרבי ישמעאל, דאלו לרבי עקיבא כיון דשותפי נינהו הרי זה כגונב שור, וכהאי גוונא ודאי לא הויא טענה ולא מידי! אלא לרבי ישמעאל יאמר, מערקנא ליה לדוכתא דלא משכח ליה ומסתברא דחריש ביה לעולם, דאי אכיל ליה חיובי מחייב, אלא ודאי דחריש ביה. ואשכחן דכותה בתלמוד דאקשינן אליבא דלאו כהילכתא.
ומתרצינן אפילו לרבי ישמעאל, הכא במאי עסקינן כגון בעל דין אתפסיה, וכיון דכן תו לא מצי מעריק ליה, ואי מודה ביה נמי לא מיפטר. אבל תפסוהו בי דינא דלא מצי מעריק ליה, מיהו כי מודה ביה מיפטר. והכי סברא דרבוותא גאונים ז״ל.

לפי האמור עולה שהחלק השני של הסוגיא אינו להלכה ולפיכך השמיטו רבינו, וכך הסביר הרב המגיד (והשווה רשב״א על אתר ד״ה ואפילו למ״ד). אולם אפילו לפי התירוץ של התוספות כל הדיון הזה אינו מצד הדין אלא שמוצעים פה טענות של בני אדם המנסים לעקוף את הדין, ולפיכך צריך להעמיד באוקימתות שונות. מעתה מובן שרבינו לא ראה להביא את כל האוקימתות הללו הואיל ואין בהם שיקולים הלכתיים גרידא, והוא העתיק להלכה רק את השיקולים שהם אמיתיים בכל אופן, ולא דברים שמהם ילמדו לשקר.
שכל מקום שהוא הולך הרי שם בעליו עליו – ראה לפנינו בסמוך (ד״ה שאלו כשהוא תם) דברי רב פפא: ״היינו טעמא, משום דכל מקום שהולך – שם בעליו עליו״. כיון ששם בעליו עליו, נמצא שאם לא קיבל השומר שמירת נזקי מועד אלא תם בלבד, לא ניתן לחייבו יותר מחצי נזק, אבל הבעלים לא יצאו ידי חובתם במסירה לשואל והם חייבים לשלם המותר. זה מקביל למבואר לעיל (הלכה ד) שאין הבעלים נפטרים מחובתם אלא אם כן מסרו לשומר שנכנס תחת הבעלים, אבל מסרוה לשומר שאין מחובתו לשמור ברמה שחייבים בה הבעלים – אין הבעלים פטורים.
לא ידע... שהוא נגחן אין השואל חייב כלום וכו׳ – הגמרא הציעה שבסתם אין השואל מקבל עליו שמירת נזקי קרן הואיל והללו אינם מצויים, אלא אם כן ידע שהוא כבר נגח אלא שעדיין לא הועד. לפיכך, כתב רבינו: ״אין השואל חייב כלום״.
שאלו כשהוא תם וכו׳ – דין זה של שינוי רשות מופיע בשתי סוגיות שונות. האחת היא המשך הסוגיא שהובאה לעיל.
בבא קמא מ,א (עם פירש״י):
תנו רבנן: שאלו בחזקת תם ונמצא מועד בעלים משלמין חצי נזק ושואל משלם חצי נזק. הועד בבית שואל והחזירו לבעלים – בעלים משלמין חצי נזק, ושואל פטור מכלום... (מ,ב): סיפא רשות משנה, רישא רשות אינה משנה (בתיובתא מייתי לה, אמאי קתני רישא כשהועד בבית בעלים והזיק בבית שואל חייב באותה נגיחה נזק שלם)! אמר ר׳ יוחנן: תברא (קשיא אהדדי), מי ששנה זו לא שנה זו. רבה אמר: מדרישא רשות אינה משנה, סיפא נמי רשות אינה משנה, וסיפא היינו טעמא, משום דאמר ליה: לאו כל כמינך דמייעדת ליה לתוראי (לא שלך היה ולא נזהרת בשמירתו). רב פפא אמר: מדסיפא רשות משנה, רישא נמי רשות משנה, ורישא היינו טעמא, משום דכל מקום שהולך – שם בעליו עליו (ואין כאן שינוי רשות).
פסק רבינו כמאן דאמר שינוי רשות משנה, אבל לעניין שואל פסק לעיל (הלכה ח) כרב פפא: ״דכל מקום שהולך – שם בעליו עליו״ – כלומר, אין מסירה לשואל או לשאר שומר נחשבת שינוי רשות. וכן כתב לקמן ו,ו: ״שור שהועד ונמכר או ניתן במתנה חזר לתמותו, שהרשות שנשתנת משנה דינו. אבל אם השאילו או מסרו לשומר הרי הוא בחזקתו. וכן שור שהועד בפני אפטרופין ונתפקח החרש ונשתפה השוטה והגדיל הקטן אע״פ שבטל האפטרופוס הרי הן מועדין בחזקתן שהרי ברשות בעליהן הן״.
דין אפטרופוס מקורו במשנה בבא קמא ד,ד:
...שור חרש שוטה וקטן שנגחו, מעמידין להן אפטרופין ומעידין עליהן בפני אפטרופין. נתפקח החרש, נשתפה השוטה, הגדיל הקטן, חזר לתמותו – דברי ר׳ מאיר. ר׳ יוסי אומר: הרי הוא כחזקתו.
בבא קמא לט,ב:
דתניא: ... נתפקח החרש, נשתפה השוטה, והגדיל הקטן, ובאו בעליו ממדינת הים – יהודה בן נקוסא אמר סומכוס: חזר לתמותו עד שיעידו בו בפני בעלים. רבי יוסי אמר: הרי הוא בחזקתו... וסיפא במאי קמיפלגי? רשות משנה איכא בינייהו, סומכוס סבר רשות משנה, ור׳ יוסי סבר רשות אינה משנה.
יש מהראשונים שפירשו שמחלוקת ר׳ מאיר ור׳ יוסי היא בכל שינוי רשות, אבל רבינו מפרש כפשט המשנה שמחלוקתם היא רק באלו שהעמידו להם אפוטרופוס, ודווקא באלו אין שינוי רשות משנה דינו. פסק רבינו כדעת ר׳ יוסי, שכן ר׳ מאיר ור׳ יוסי הלכה כר׳ יוסי. נמצא שרבי יוסי ורב פפא באותה דעה שאם נשתנתה הרשות בטלה העדה.
שמא יש להציע הסבר לדין שינוי בעלים. נזקי הקרן הינם נזקים שאינם צפויים. מטרת ההעדה להטיל חובת שמירה על הבעלים כדי שממונם לא יזיק, ומאידך לאפשר לבעלים להגן על שורם כמבואר ברלב״ג פרשת משפטים, התועלת השלושה עשר, (ברנר-כהן תשס״א, עמ׳ 172): ״שהוא ראוי שיהיה בעל השור עומד על שורו לטעון מה שאפשר לו לזכות להציל ממונו, שלא יענש בלא משפט״. מעתה, ברור שאם השור התנהג בצורה שאינה צפויה אצל הבעלים הראשונים אין זה אומר שכך יתנהג אצל בעלים אחרים, שהרי יתכנו סיבות שונות שגרמו להתנהגות זו ובכללן דרכי הטיפול של הבעלים בשור, ובוודאי שאין להטיל חיובי אחריות מחמת התנהגות השור אצל הבעלים הראשונים על בעלים אחרים. אולם באשר לשומרים הדין שונה, שהרי אפשר שהשומר התנהג עם השור בדרך שהשור אינו רגיל לה ולפיכך שינה מהתנהגותו, אבל כאשר חוזר לבעליו יחזור לטבעו השקט. זהו שכתב רבינו ״הואיל ונשתנת רשותו – בטלה ההעדה״. מאידך, שור שהועד אצל הבעלים, אין הבעלים יכולים לפטור עצמם מאחריותם על ידי שיתנו את השור לפרק זמן לשומר, ובכך יצא מרשותם ויחזור לתמותו ושוב יקחוהו בחזרה, אלא עליהם מוטלת חובת השמירה10, ועוד שהדבר ידוע ששור זה שהועד הוא של בעלים אלו – זהו שביאר רב פפא ״דכל מקום שהולך שם בעליו עליו״.
אמנם שונה דין האפוטרופין, והרי אלו בית דין העמידו אותם תחת הבעלים לגמרי, ואמנם אין השור יוצא מרשות הבעלים היתומים אבל האפטרופוס הוא כבעלים לכל דבר, שהרי יכול הוא אפילו למכור בנכסים. ואף מוטלת על בית דין החובה למנות אנשים ראויים המתנהגים עם הנכסים כשם שהיו מתנהגים הבעלים (הלכות נחלות י,ו): ״... אין בית דין ממנין אפטרופוס, לא אשה, ולא עבד, ולא קטן, ולא עם הארץ שהוא בחזקת חשוד על עבירות. אלא בודקין על אדם נאמן ואיש חיל, ויודע להפך בזכות היתומין וטוען טענותם, ויש לו כוח בעסקי העולם כדי לשמור נכסיהם ולהרויח שבחן...⁠״. ואף בית דין אחראים להם ומצווים לפקח עליהם (הלכות נחלות י,ז), ואם יראו שאין מתנהגים כראוי מעבירים אותם מתפקידם. ממילא רשות האפוטרופוס אינה רשות אחרת אלא היא היא רשות הבעלים עצמה, ולפיכך ״אע״פ שבטל האפטרופוס הרי הן מועדין בחזקתן שהרי ברשות בעליהן הן״, כי מעולם לא יצאו מרשות לרשות.
בטלה ההעדה... והשואל פטור שהרי החזירו – החזרת השור לבעלים פועלת בשני מישורים: א) ״חזר לתמותו... בטלה ההעדה״; ב) השואל מסתלק – כל זמן שהשור נמצא ברשותו של השואל, יש לניזק לתבוע את השואל, אבל כשיצא השור מרשותו של השואל ונעשה תם הרי הניזק נעשה שותף עם הבעלים בגופו של השור, ואין לו עוד תביעה על השואל.
(י) שומר שקבל עליו וכו׳ – בבא קמא יג,ב (עם ליקוט מפירש״י):
לרב דאמר תנא שור וכל מילי דשור (בהדי ארבעה אבות) חב המזיק לאתויי מאי? לאתויי הא דתנו רבנן: כשהזיק חב המזיק – להביא שומר חנם והשואל, נושא שכר והשוכר, שהזיקה בהמה ברשותן – תם משלם חצי נזק ומועד משלם נזק שלם... אמר מר: כשהזיק חב המזיק – להביא שומר חנם והשואל, נושא שכר והשוכר. היכי דמי? אילימא דאזקיה תורא דמשאיל לתורא דשואל, לימא ליה: אילו אזיק בעלמא בעית לשלומי את, השתא דאזקיה לתורא דידך בעינא לשלומי? אלא דאזקיה תורא דשואל לתורא דמשאיל, לימא ליה: אילו איתזק מעלמא בעית לשלומי כוליה תורא, השתא דאזקיה תורא דידך, פלגא ניזקא הוא דמשלמת לי? לעולם, דאזקיה תורא דמשאיל לתורא דשואל, והכא במאי עסקינן – שקבל עליו (השואל) שמירת גופו (שלא יזיקנו אחר) ולא קבל עליו שמירת נזקיו (אם יזיק הוא את האחרים). אי הכי, אימא סיפא: נפרצה בלילה או שפרצוה לסטים, ויצתה והזיקה – פטור; הא ביום – חייב, הא לא קבל עליו שמירת נזקיו! הכי קאמר: אם קבל עליו שמירת נזקיו – חייב, נפרצה בלילה או שפרצוה לסטים, ויצתה והזיקה – פטור.
ראה שהדגשתי את הפיסקה בגמרא שהעתיקה רבינו בשינוי מזכר לנקבה לפי ההקשר, וזהו כדרכו בקודש להשתמש בלשון המקור בכל מקום שניתן. כמו כן העתיק את הביטוי ״שומר... פטור מלשלם״ אשר מקורו במשנה בבא מציעא ז,י: ״מתנה שומר חנם... והשואל להיות פטור מלשלם״11.
אפשר שהנוסח ״פטור מלשלם״ פירושו דווקא מלשלם, אבל ודאי שאסור לו לישב כפושע; או לפחות כחיוב מוסרי לשמור על הבהמה, וראה להלן ז,א יוסבר לפי״ז ה״וכן״, ואף בחובל דווקא מתשלום פטור, ובנפל אילן אע״פ שהפקיר רק פטור מלשלם.
ר״ח פירש:
להביא שומר חנם והשואל שומר שכר והשוכר. דאזיק תורא דמשאיל לתורא דהני, וכגון דקבילו עלייהו נטירותא דגופיה ולא קבילו עלייהו נטירותא דנזקין, דמרי תורא משלם לשומרין תם חצי נזק ומועד נזק שלם. ואם קיבלו עליהן גם שמירת ניזקין בעל השור פטור, דיכול למימר להו: אילו אזיק לאחריני אתון בעיתו לשלומי, השתא דאזיק לתורא דידכו בעינא לשלומי לכו?! וכיון שקיבלו השומרים שמירת ניזקין, נפרץ ביום ויצתה חייבין השומרים, נפרצה בלילה או שפרצוה לסטים ויצתה והזיקה פטור.

הרי מפורש שדין זה אמור בכל השומרים ואפילו שומר חנם, ולא בשואל בלבד, אלא הכל לפי תנאי שהתנו ביניהם. וכך פסק רבינו.
כדרכנו למדנו שאע״פ שבסתם המקבל שמירה על הבהמה חובתו לשמרה ברמת השמירה המתאימה לאותו שומר, גם שלא תוזק וגם שלא תזיק, וכמו שנתבאר לעיל (הלכה ד) שהשומרים ״נכנסו תחת הבעלים״, מכל מקום יש אפשרות אפילו לשואל להתנות שתהיה שמירתו מוגבלת, ויכול לקבל על עצמו רק שמירת גופה של הבהמה ולא שמירת נזקיה, שהרי תנאי שבממון הוא ויכול להתנות מה שרוצה. ממילא מובן שיתכן גם לקבל על עצמו שמירת נזקיה ולא שמירת גופה, ובכך מוגבל חיוב השומר למקרה שהיא תזיק לאחרים ולא לנזק שתוזק היא מאחרים. כאשר אמרו בגמרא: ״אם קבל עליו שמירת נזקיו – חייב״ הכוונה היא למי שלא צמצם במפורש את קבלת השמירה לשמירת גופו בלבד, וממילא יש בעצם קבלת השמירה קבלה גם על גופו וגם על נזקיו.
הרואה יראה שרבינו העתיק את העמדת הגמרא: ״שקבל עליו שמירת גופו ולא קבל עליו שמירת נזקיו״ והוסיף תיבת ״בלבד״ להדגיש שיש כאן התניה מפורשת: ״שומר שקבל עליו שמירת גוף הבהמה בלבד אבל לא שמירת נזקיה״. כלומר, כל שפרט השומר ואמר: ״אני מקבל שמירת גוף הבהמה״ הרי כוונתו ברורה שמקבל רק שמירת גופה בלבד, כי אין טעם להתנות דבר כזה בסתם שומר, ואם פירט ברור שנתכוון דווקא לנזקי גופה ולא יותר. הואיל ועל כרחך מדובר בהתניה מפורשת לפיכך ראה רבינו להמשיך כאן בהתניה מפורשת: ״קבל שמירת נזקיה״, ושוב אין צורך להדגיש ״בלבד״, משום שאופן זה מקביל למקרה של הרישא, אלא שכאן ההתניה היא בכוון שני. השמיט רבינו במקרה שקבל שמירת גופה שאם הוזקה חייב שהרי זהו עיקר תנאו ופשוט. אולם במקרה שקבל שמירת נזקיה כתב שחייב שכן הוא חידוש כמבואר לקמן.
ישנה עוד סוגיא שבה נידון נושא זה, אלא שיש שם כמה חילופי גירסא המובאים בדק״ס, ונדון כאן בנוסח הדפוסים:
בבא קמא מה,ב:
אמר ר׳ אלעזר: מסר שורו לשומר חנם12, הזיק – חייב, הוזק – פטור. אמרי: היכי דמי? אי דקביל עליה שמירת נזקיו, אפילו הוזק נמי ליחייב! ואי דלא קביל עליה שמירת נזקיו, אפילו הזיק נמי ליפטר! אמר רבא: לעולם שקיבל עליו שמירת נזקיו, והכא במאי עסקינן – כגון שהכיר בו שהוא נגחן, וסתמא דמילתא, דלא אזיל איהו ומזיק אחריני – קביל עליה, דאתי אחריני ומזקי ליה לדידיה לא אסיק אדעתיה.
כתב המאירי ז״ל (שלזינגר עמ׳ 138):
כבר בארנו בשהמקבל את השור, בדין שמירת אחד מארבעה שומרים, שקבל עליו מן הסתם שמירת נזקיו ושמירת גופו, וכשם שאם הזיק הוא חייב בנזקיו כך אם הוזק חייב לשלם כל היזקו לבעלים. ומכל מקום אם היה שור זה נגחן, מן הסתם לא קבל עליו שמירת גופו, שלא עלה על דעתו אחר שהוא נגחן שיזדמן לו קשה ממנו.

אולם לפי פירוש זה יקשה: הרי ר׳ אלעזר קובע באופן מוחלט: ״הוזק – פטור״, דהיינו על כל נזקי גופו פטור אפילו לא מנגיחת שור אחר. גם אם בסתם אין דעתו על כך שיגחנו שור אחר, איך לא העלה על דעתו שאר נזקי גופו כגון שנתקל ונחבט ועוד כאלה רבים? הלא כתב המאירי במפורש כי בסתם קבל עליו ״שמירת נזקיו ושמירת גופו״ גם שניהם, ולמה ייפטר לגמרי משמירת גופו אם ידע שהוא נגחן?
גם בחידושי הרשב״א (מה,ב) מפרש כך כנראה על פי הגירסא שבדפוסים לפנינו:
נראה לי דלאו בשקבל עליו בפירוש קאמר אלא כשמקבל עליו כל שמירה מן הסתם קאמר, ותדע מדאסיקנא: הכא במאי עסקינן כגון שהכיר בו שהוא נגחן, סתמא דמלתא דלא אזיל ומזיק אחריני קבל עליה. דאלמא כוליה מלתא בסתמא הוא, דדוחק הוא לפרש סתמא דמלתא בשקבל עליו שמירתו בסתם ולא פירש אם יזיק או יוזק אלא שאמר הריני מקבל עלי שמירת נזקיו. ועוד, דהא מתניתין: מסרו לשומר חנם ולשומר שכר ולשוכר ולשואל כולם נכנסו תחת בעלים – סתמא קתני וכן בברייתא ולא בתנאי, דאי בתנאי ובקבלה מפורשת הכל לפי התנאי והקבלה. אלא אם כן תאמר שקבלו עליהם ופירשו שהם מקבלים שמירת נזקיו כשמירת גופו. וזה נראה לי דחוק אלא נראה לי כמו שכתבתי. אלא שמצאתי להראב״ד ז״ל שכתב בלשון הזה: לעולם דקביל עליה שמירת נזקיו בסתם שלא פירש נזקין דידיה ונזקין דעלמא, אלא נזקין סתם, וכיון שהוא נגחן סתמא דמלתא דלא אזיל איהו ומזיק לאחריני קביל עליה, עד כאן. וכמו שכתבתי נראה. ובירושלמי גרסינן: אמר ר׳ אלעזר, דברי ר׳ מאיר שמירת נזקיו כשומר חנם. דברי ר׳ יהודה שמירת נזקיו כשומר שכר. אמר ר׳ אלעזר, מסר שור תם לשומר חנם יצא והזיק פטור יצא ונטרף חייב. אלמא בסתם מקבל עליו שמירת נזקיו, ובפרק שור שנגח את הפרה (מח,ב) תניא: כנוס שורך ושמרו – הזיק חייב הוזק פטור; כנוס שורך ואני אשמרנו – הוזק חייב הזיק פטור. אלמא במקבל עליו שמירתו סתם חייב בנזקיו.

אולם אף שבסתם מקבל עליו גם שמירת גופו וגם שמירת נזקיו, לדעת רבינו היינו רק נזקים הצפויים כגון שן ורגל, אבל לא נזקי קרן (כלעיל הלכה ח). אלא שאם ידע שהוא נגחן ולא התנה להפטר מנזקי קרן, כי אז מן הסתם קיבל על עצמו גם נזקי קרן שהרי גם הם צפויים בנגחן. אבל למה ייפטר מנזקי גופו לגמרי אם ידע שהוא נגחן? את הראיה שמביא הרשב״א מן הלשון ״סתמא דמילתא״ לא זכיתי להבין שהרי דברי רבא ברורים הם: ״לעולם שקיבל עליו שמירת נזקיו, והכא במאי עסקינן – כגון שהכיר בו שהוא נגחן, וסתמא דמילתא...⁠״ – הרי ״סתמא דמילתא״ מתייחס לתנאי שקיבל במפורש לשמירת נזקיו, ובא רבא לבאר כי בסתמא התנאי הזה משמעותו כך: ״דלא אזיל איהו ומזיק אחריני – קביל עליה, דאתי אחריני ומזקי ליה לדידיה לא אסיק אדעתיה״. אבל אין מדובר פה על שמירה סתם בלי שום התנייה.
ושמא יש להציע לדעת רבינו פירוש קצת שונה בדברי ר׳ אלעזר. ״אמר ר׳ אלעזר: מסר שורו לשומר (חינם), הזיק – חייב, הוזק – פטור״. פירושו: אם מסר לשומר חנם אשר דינו הזיק חייב, כי אז הוזק פטור. לכאורה דבר זה אינו מובן, שהרי בסתם שומר מקבל עליו גם שמירת גופו וגם שמירת נזקיו, וכיצד ניתן לומר שהוזק פטור?
לפיכך הוזקק רבא לפרש: ״לעולם שקיבל עליו שמירת נזקיו״ – מדובר פה על מקרה שהשומר התנה במפורש שקיבל שמירת נזקיו. לפי הגירסה בדברי ר׳ אלעזר שמדובר על כל שומר ולאו דווקא שומר חנם, פשוט הדבר שיש כאן תמיהה מכיון שבסתם הוא חייב גם על שמירת נזקיו וגם על שמירת גופו, למה ראה צורך להתנות במפורש לקבל עליו שמירת נזקיו? ברם, גם לפי הגירסה: ״שומר חנם״, הלא ראינו שלגבי נזקי קרן אפילו שואל פטור בסתם אלא אם ידע שהוא נגחן, ובכך דין כל השומרים שווה. לפיכך מסביר רבא, שכאן מדובר על מקרה שהשומר התנה להתחייב בנזקיו ועל כרחך שכוונתו לכלול גם נזקי קרן, כי אחרת אין טעם להתנות. מעתה, לכאורה היה עולה על הדעת שכיון שהוא מתנה לקבל על עצמו גם נזקי קרן, שמא המשמעות של עיקר כוונת ההתנייה היא להרחיב את חיובו על הכל והוא הדין לנזקי גופו, שהרי בסתם שומר חנם ודאי פטור אם נגח שור אחר את השור הנפקד אצלו, שהרי אין לך אונס גדול מזה, ואם התנה לקבל שמירת נזקיו שמא כוונתו לקבל גם נזקי גופו.
אולם רבא שולל הבנה זו ומציע שכאשר הוא מקבל במפורש, דווקא אז יש לדייק בלשונו שעל נזקיו חייב, אבל על גופו לא. כלומר, אם התנה במפורש על שמירת נזקיו, אין הכוונה רק להוסיף אלא מובן מאליו שמתוך מה שאמר במפורש על שמירת נזקיו הרי זה מוכיח כי על נזקי גופו שלא נאמרו במפורש איננו מתחייב. ורבא מבסס דבר זה בסברה: ״והכא במאי עסקינן – כגון שהכיר בו שהוא נגחן, וסתמא דמילתא, דלא אזיל איהו ומזיק אחריני – קביל עליה, דאתי אחריני ומזקי ליה לדידיה לא אסיק אדעתיה״. רבא מחדש שאם ידע שהוא נגחן וממילא בסתם הוא חייב גם על נזקי קרן (כלעיל הלכה ח), ועם כל זה התנה במפורש להתחייב על נזקיו אף שהיינו חושבים שמא התנייתו נועדה להוסיף קבלת נזקי גופו אין אנו מפרשים אותה כך, אלא אנו מפרשים אותה במשמעות מצומצמת. הוי אומר, כוונתו רק למקרה שהשור יצא ויזיק שעל כך התנה בפירוש להתחייב באופן מוחלט על נזקיו, אבל שיוזק אינו צפוי הואיל והוא נגחן – כלומר, ודאי לא יעלה על דעתו שיימצא שור אחר חזק ממנו. כלומר, על כרחנו להבין שההתחייבות המפורשת מסוייגת בגלל סברא זו, ובאה למעט ואין בה אלא מה שנאמר בה בפירוש בלבד, דהיינו נזקיו ותו לא. מעתה כדרכנו למדנו, שבכל מקרה שהתנה בפרוש לקבל שמירת נזקיו אנו מפרשים דבריו במשמעות מצומצמת והואיל ולא הוזכרו נזקי גופו כלל, עליהם כולם אינו מתחייב. לפיכך, ״הוזק – פטור״ מכל מקום.
יש לעמוד על דיוק לשונו של רבינו. את הפתיחה: ״מסר שורו לשומר״ השמיט הואיל וצירף כאן והקדים את הדין הלמד מן הסוגיא בדף יג: ״שקיבל עליו שמירת גופו״ בלבד, וזוהי התנייה מצד השומר להקל עליו, ולפיכך פתח: ״שומר שקבל עליו שמירת גוף הבהמה בלבד״. ממילא יש גם אפשרות לקבל עליו שמירת נזקים בלבד בלא שמירת גופו, שאף זו היא הקלה על השומר, ומסתבר שהוא יתנה כך.
מעתה מובן שאם קבל שמירתו סתם, הרי קבל גם שמירת גופה וגם שמירת נזקיה ואינו צריך לפרש כלום. אולם אם ״קבל שמירת נזקיה״ – כלומר התנה במפורש להתחייב בנזקיה הרי מוכח שכוונתו להדגיש כי דווקא על זה מתחייב ולא על דבר אחר, כי אם לא כן, למה לו להתנות כלל? מעתה על מה שהתנה במפורש, ״הזיקה – חייב השומר״, ומוכח שבא להגביל את התחייבותו – כלומר, קבל שמירת נזקיה בלבד אבל לא שמירת גופה, ולפיכך ״אם הוזקה – פטור״ (ראה מרכבת המשנה).
(יא) מסר השומר לשומר אחר וכו׳משנה בבא קמא ו,ב: ... מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו.
פיהמ״ש שם: דרך הרועים שיהא להם תחת ידיהם שמשים שהם מוסרים להם עדרי צאן לשמשם, אמר שהרועה הגדול שמסר לזה שתחת ידו נכנס תחתיו, ואם הזיקה לא יהא חייב בנזקיה אלא הרועה השני לא הראשון, ואין אומרים בכגון זה שומר שמסר לשומר חייב, לפי שדרך הרועים לעשות כן.
בבא קמא נו,ב:
אמרי: תחתיו דמאן? אילימא תחתיו דבעל בהמה, תנינא חדא זמנא: מסרו לשומר חנם ולשואל, לנושא שכר ולשוכר – כולן נכנסו תחת הבעלים! אלא תחתיו דשומר, ושומר קמא אפטר ליה לגמרי; לימא תיהוי תיובתא דרבא, דאמר רבא: שומר שמסר לשומר – חייב! אמר לך רבא: מאי מסרו לרועה? לברזיליה, דאורחיה דרועה למימסר לברזיליה. איכא דאמרי: מדקתני מסרה לרועה ולא קתני מסרה לאחר, שמע מינה: מאי מסרה לרועה? מסר רועה לברזיליה, דאורחיה דרועה למימסר לברזיליה, אבל לאחר – לא; לימא מסייע ליה לרבא, דאמר רבא: שומר שמסר לשומר – חייב! אמרי: לא, דלמא אורחא דמילתא קתני, והוא הדין לאחר.
ר״ח (מתוך: ספר הנר לר׳ זכריה אגמאתי):
ואוקימנה מסר בעל הבית בהמתו לרועה ומסר הרועה לברזיליה, פירוש, רועה תחת ידו. הרועה הגדול מקבל מבני אדם, ויש לו אחרים תחת ידו שמוסר להן ויוצאין ומרעין אותם ביער. ומילתא ברירה היא דכל מאן דמסר לרועה אדעתא דמסר הוא לברזיליה, ולפיכך אין יכול לטעון: ״אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר״, ומאחר שמסר לברזילא נפטר הרועה, ודין בעל בהמה עם ברזילא.
תוספתא בבא קמא ו,כ: רועה שמסר צאנו לרועה אחר, ראשון חייב ושיני פטור. המוסר צאנו לרועה אפילו חיגר אפילו חולה אפילו לפניו כשלוש מאות צאן – פטור.
בתוספתא מדובר על רועה שמסר לאחר שאינו ״תחת ידו״ ומעולם לא הסכימו הבעלים שיעביר הראשון את פקדונו לשני. לפיכך דינו כשאר שומר שמסר לשומר שהראשון חייב.
מלשון רבינו מוכח שבשומר שמסר לשומר הניזק עושה דין עם השומר הראשון, אבל השומר השני חייב לשלם לראשון אם פשע. רבינו מסיים: ״מסר השומר לבנו... נכנסו תחת השומר וחייבין״ – מה משמיענו בזה? הלא גם ברישא השני חייב! אלא משמע שברישא אי אפשר לניזק לתבוע את השומר השני (כך דייקו הנחלת ישראל ואבן האזל, שלא כדעת הב״י סי שצ״ו, והיש״ש סי׳ ח, שהבינו שניתן לניזק לעשות דין עם השני), ויבואר לקמן.
על דברי רבינו השיג הראב״ד:
מדוע שלא יגבה הניזק מן השומר השני? אדרבא ודאי שעיקר דינו של הניזק הוא עם השומר שני שלא שמר כראוי. והרי כאן לגבי הניזק אין סברא לחייב דווקא את הראשון בדין שומר שמסר לשומר משום ״אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, ואת מהימנת לי בשבועה אידך לא מהימן״.
אמנם אם אין לשומר מה לשלם והיה המזיק תם משלם חצי נזק מגופו (לקמן הלכה יב) ונמצא שהבעלים הפסידו שורם (אפילו שיפוצו בשוויו) והרי יכולים הבעלים לומר לשומר ראשון ״אין רצוני שיהא שורי ביד אחר״. אבל אין זה משנה לגבי הניזק.
ברם, לכאורה כהשגת הראב״ד יש להקשות על הגמרא עצמה. וכבר נתקשו המפרשים כיצד מקשה הגמרא על רבא שאמר: ״שומר שמסר לשומר – חייב״, והרי לכאורה שם הסברא לחייבו היא מדין ״אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר״ ו״את מהימנת לי בשבועה אידך לא מהימן״, אך לגבי הניזק אין טעמים אלו שייכים? לכאורה בנידון שלנו, מדוע לא נאמר שהשומר הראשון יסתלק והשני יתחייב! ברם ראה הלכות שכירות א,ד-ה שם ביארנו שמאן דאמר שומר שמסר לשומר חייב סובר שאין לשומר להסתלק משמירתו בכל אופן, אלא שהמחלוקת שם היא באיזה מקרה ניתן לחייבו אם עבר ומסר את הפקדון לשומר שני. מעתה, כיון שלמאן דאמר שומר שמסר לשומר חייב הרי מסר שלא ברשות ושינה מדעת הבעלים, לכן עדיין מוטלת על השומר הראשון חובת שמירה שלא יזיק, וזהו שרבינו מוסיף ומדגיש שיש לטעון כנגד השומר הראשון: ״למה לא שמרתה אתה בעצמך ומסרתה לאחר?⁠״. וזהו שהקשתה הגמרא שאם לגבי הניזק השומר הראשון פטור לגמרי, משמע שמותר לו להסתלק מחובת שמירתו! על כך מתרצת הגמרא שכאן מדובר ברועה שדרכו לעשות כן והבעלים מודעים לכך, וממילא המפקיד אצל הרועה הרי זה כאילו התנה במפורש שמותר לרועה למסור את הבהמה לפועל שלו.
כאשר בעל הבהמה מוסרה לשומר, כיון שהשומר נכנס תחתיו נמצא שאם הזיקה הבהמה, הרי ממונו של השומר הזיק. אבל בסתם אסור לשומר הראשון למסור את השמירה לשני, ואינו יכול להסתלק מחובת השמירה המוטלת עליו, וממילא נשאר ממונו ואינו נפטר בשמירתו של השני. כדי להדגיש נקודה זו הוסיף רבינו לפרש: ״שהשומר שמסר לשומר חייב״. הואיל ואין לשני מעמד מול הבעלים, קל וחומר שאין לו מעמד מול הניזק שהרי הניזק תובע את מי שיש לו זיקה ממונית בבהמה ובגלל כך עליו חובת השמירה, והרי רק הראשון קבל מעמד זה מן הבעלים.
טענתו השניה של הראב״ד היא: ״יאמר (הניזק) לבעלים, למה לא שמרת אתה את שורך?⁠״ ברם אין כאן טענה כלל, הואיל והתורה התירה לבעלים למסור את ממונם לשומר, והשומר נכנס תחת הבעלים (כלעיל הלכה ד), נמצא שהבעל באמת מילא את חובתו לשמור את שורו על ידי זה שמסרו לשומר.
לבנו או לבן ביתו – הוסיף רבינו את אלו על פי מה שכתב בהלכות שאלה ופקדון ד,ח: ״כל המפקיד אצל בעל הבית... על דעת אשתו ובניו ובנותיו ובני ביתו הגדולים הוא מפקיד״. רבינו לא כתב ״אשתו ובנותיו״ כיון שציין זאת כבר שם, וביותר שהאופן השכיח לשמירת בהמות הוא על ידי זכרים בניגוד לפקדונות הנשמרים בבית ששם גם הנשים מצויות, ומוכח מן הכתוב שרחל ובנות יתרו היו חריגות. פתח רבינו דווקא באלה שבהם דין זה פשוט ולאחריהם המשיך בדין ״מסעדו״ שהוא חידוש. וראה ביאורנו הלכות שאלה ופקדון ד,ח.
(יב) כל שומר שנתחייב וכו׳ – בבא קמא מ,א:
אמר מר: שאלו בחזקת תם ונמצא מועד – בעלים משלמין חצי נזק, ושואל חצי נזק. ואמאי? לימא ליה: תורא שאילי, אריא לא שאילי! אמר רב: הכא במאי עסקינן – שהכיר בו שהוא נגחן. ונימא ליה: תם שאילי, מועד לא שאילי! משום דאמר ליה: סוף סוף, אי תם הוה – פלגא נזקא בעית שלומי, השתא נמי זיל שלים פלגא נזקא. ונימא ליה: אי תם הוה משתלם מגופו! משום דאמר ליה: סוף סוף, את לאו תורא בעית שלומי לדידי?
הרב המגיד מדייק מלשון הגמרא שהשומר משלם לניזק ממון, אם יש לו, ורק אם אין לו משתלם הניזק מגוף השור התם. תחילה טוען הבעלים: ״פלגא נזקא בעית שלומי, השתא נמי זיל שלים פלגא נזקא״ = ״חצי נזק עליך לשלם, מעתה לך שלם חצי נזק״.
על כך משיב השומר: ״אי תם הוה משתלם מגופו״. משמע שאמר לו הבעלים לשלם לניזק חצי נזק בכסף. אבל לכאורה אילו היה תם באמת היה גובה הניזק מגופו של שור.
עונה לו הבעלים: ״סוף סוף, את לאו תורא בעית שלומי לדידי?⁠״ = ״סוף סוף האם לא את השור אתה חייב להחזיר לי?⁠״ – כלומר, גם אילו היה תם לא היית אתה יכול להגבות לניזק מגופו של שור, כי אתה חייב להחזיר לי את השור. לפיכך, אתה היית צריך בכל מקרה לשלם מכספך לניזק.
כיון שקבעה תורה שהתשלומים מגוף השור, הרי זה לא גרוע מאפותיקי, לא משנה ברשות מי הבהמה, ולפיכך גם אם הבהמה אצל השומר – לו מסרו הבעלים את השמירה והשומר נכנס תחת הבעלים (כמבואר לעיל הלכה ד) – ״הניזק משתלם מן הבהמה״ (וראה כעין זה חידושי רבינו חיים הלוי ד,ד ד״ה ואשר יראה).
כדאי להביא כאן את סברתו של האור שמח (הלכה יא). שור תם שהזיק משתלם הניזק מגופו אם אין לשומר במה לשלם, מפני שאילו לא היה ניתן לניזק לגבות מגופו של שור שנמסר לשומר, כי אז היה כל אחד מוסר את שורו לשומר ויפטר לגמרי. והוא מפני שהשומר פטור כיון שאינו משתלם אלא מגופו, והבעלים פטורים גם כן שהרי מסרוהו לשומר ומה עוד היה עליהם לעשות, ולא ניתן לגבות מן השור. אולם אילו היה הדין כך, נמצא שאין כאן שמירה שהרי גם הבעלים וגם השומר פטורים בכל מקרה. לפיכך, על כרחך שיש לו לניזק לגבות מגופו של שור גם אם הוא ביד השומר, ובתנאי שאין לו לשומר מה לשלם, ויישאר עליו חוב לבעלים.
(יג-יד)
כל בהמה שהזיקה וכו׳משנה בבא קמא ו,ב:
... כיצד משלם מה שהזיקה? שמין בית סאה באותה שדה כמה היתה יפה וכמה היא יפה. ר׳ שמעון אומר: אם אכלה פירות גמורים משלם פירות גמורים, אם סאה סאה אם סאתים סאתים.
פיהמ״ש שם: ... וסדר שומת מה שהזיקה כך הוא, והוא שנדע שיעור השדה שהפסידה צמחיתה, שאם אכלה מן הזרעים שיעור אמה מן השדה, נאמר כמה שוה ששים אמה זרוע מן השדה הזו מן הזרע הזה וקובעין את הדמים, ואחר כך נאמר וכמה שוה חלקת השדה הזו שיש בה ששים אמה מן הזרע הזה והאמה הזו שכבר נאכלו צמחיה בכלל הששים אמה, ונדע מה בין שתי השומות ומשלם המזיק. וכך כל שיעור שתאכל שמין אותו בששים כמותו, וזה ענין אמרו: באותה שדה, כלומר אם אכלה סאה שמין ששים סאה מאותה השדה, והרמז לזה ממה שאמר ה׳: ׳ובער בשדה אחר׳, ובא בקבלה מלמד ששמין על גב השדה האחרת. ודין זה כדי למצע בין הניזק והמזיק, לפי שאילו אמרנו כמה שוה האמה הזו שאכלה את זרעה היה מתחייב דמים מרובים, וגם אילו אמרנו כמה שוה השדה הזו והרי היא בית זרע כך וכך סאין, ואחר כך נאמר וכמה היא שוה אחר שנאכל ממנה אמה אחת דרך משל, כי אז היה ההבדל בין שתי השומות מעט מאד. לפי שאין ערך אצל הקונה לאמה אחת באלף לפיכך שיערנו בששים, כמו שרוב השיעורין אצלינו בששים. כמו שנבאר במסכת חולין. ור׳ שמעון אמר שאין זה אלא בדבר הצריך לקרקע לגמור פירותיו הוא שנישום עם כל השדה כמו שביארנו. אבל פירות גמורין הרי הם כתלושין ואין שמין אלא דמי מה שאכלה בלבד. והלכה כר׳ שמעון.
בבא קמא מז,א:
ואמר רבא: אין שמין לפרה בפני עצמה ולולד בפני עצמו, אלא שמין לולד על גב פרה, שאם אי אתה אומר כן, נמצא אתה מכחיש את המזיק; וכן אתה מוצא בקוטע יד עבדו של חבירו, וכן אתה מוצא במזיק שדה של חבירו.
בבא קמא נח,ב (עם פיר״ח):
מנא הני מילי? אמר רב מתנה: דאמר קרא: ׳ובער בשדה אחר׳, מלמד, ששמין על גב שדה אחר. האי ׳ובער בשדה אחר׳ מבעי ליה לאפוקי רשות הרבים! אם כן, לכתוב רחמנא ובער בשדה חבירו, אי נמי שדה אחר, מאי ׳בשדה אחר׳? ששמין על גב שדה אחר. ואימא: כוליה להכי הוא דאתא, לאפוקי רשות הרבים מנלן? אם כן, לכתביה רחמנא גבי תשלומין: מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם בשדה אחר; למה לי דכתביה רחמנא גבי ובער? שמע מינה תרתי. היכי שיימינן? אמר ר׳ יוסי בר חנינא: סאה בששים סאין (כלהו אית להו דאין שמין אלא על גבי שדה אחר ואין שמין אלא בס׳, וכלהו סבירא ליה דאין שמין מקום הנאכל לבדו משום שבח הניזק ואם שמין אותו ביותר מששים מפסיד ניזק. ובפירוש משנתינו נחלקו, ר׳ חנינה סבר זה ששנינו שמין בית סאה פירוש אם נאכלה בית סאה שמין אותו בשדה שיש בה ששים סאה שהם בית שני כורים, וכן אם הוא בת סאתים בס׳ סאה... ואם הם פחות מסאה בפני עצמו שמין אותו); [דבי]⁠13 ר׳ ינאי אמר: תרקב בששים תרקבים (שהם בית כור והם שלשים סאה, ומשנתינו כגון שאכלה שתי סאין ששמין אותה בבית כור וכן חציה, אבל פחות מזה לא)14; חזקיה אמר: (אפילו) קלח (אחד) בששים קלחים (בין מעט בין הרבה מקום הנאכל שמין אותו בששים כמותו, וזה ששנינו בית סאה כגון שהוא הנאכל אחד מששים לסאה והוא יתר מעט ממקום שליש בית רובע בסאה). מיתיבי: אכלה קב או קביים, אין אומרים תשלם דמיהן, אלא רואין אותה כאילו היא ערוגה קטנה ומשערים אותה; מאי לאו בפני עצמה! לא, בששים. תנו רבנן: אין שמין קב – מפני שמשביחו, ולא בית כור – מפני שפוגמו. מאי קאמר? אמר רב פפא: הכי קאמר: אין שמין קב בששים קבים – מפני שמשביח מזיק, ולא כור בששים כורין – מפני שפוגם מזיק. מתקיף לה רב הונא בר מנוח: האי ולא בית כור, ולא כור מבעי ליה! אלא אמר רב הונא בר מנוח משמיה דרב אחא בריה דרב איקא: הכי קתני: אין שמין קב בפני עצמו – מפני שמשביח ניזק, ולא קב בבית כור – מפני שפוגם ניזק, אלא בששים (הא דתנו רבנן אין שמין בית קב מפני שמשביח ניזק הא לא דייקא ותירוצה היא דתרצי לה... ולפיכך לא מקשים מינה דכל מתניתין דלא מיתרצא לא מקשים מינה, וסוגין כל הנאכלין ואינן פירות גמורין אינן נישומין בפני עצמן אלא בששים. ולא אתפרש הלכתא כהי מינייהו, אלא מדאשכחינן רב נחמן דשם קב אחד בששים שמע מינה דהלכתיה כחזקיה דאמר קלח בששים קלחים ושמין אותם הנאכל בס׳ כמותו).
וברשב״א על אתר כתב: ״הרבה פירושים נאמרו בזה, והמחוור בעיני מה שכתב הראב״ד והוא כעין פירוש הר״ח״.
רי״ף בבא רמז קיז:
וסוגיין כחזקיה דאמר קלח בששים קלחים. כלומר, אפילו לא אכלה אלא קלח אחד שמין אותו בששים קלחים, וכן כל דבר שהיא אוכלת שמין אותו בששים כמותו בין מעט בין הרבה. תנו רבנן: אין שמין קב בפני עצמה מפני שמשביח ולא בית כור בפני עצמו מפני שפוגם. מאי קאמר? אמר רב הונא בר מנוח: הכי קאמר: אין שמין קב בפני עצמו מפני שמשביח ניזק ולא קב בבית כור מפני שפוגם ניזק אלא בששים כחזקיה.
אכלה פירות גמורין וכו׳משנה בבא קמא ו,ב: ... כיצד משלם מה שהזיקה? ... ר׳ שמעון אומר: אם אכלה פירות גמורים משלם פירות גמורים, אם סאה סאה אם סאתים סאתים.
פיהמ״ש שם: ... ור׳ שמעון אמר שאין זה אלא בדבר הצריך לקרקע לגמור פירותיו הוא שנישום עם כל השדה כמו שביארנו. אבל פירות גמורין הרי הם כתלושין ואין שמין אלא דמי מה שאכלה בלבד. והלכה כר׳ שמעון.
בבא קמא נט,ב:
מאי טעמא? הא דאמר רחמנא: ׳ובער בשדה אחר׳ – מלמד ששמין על גב השדה, הני מילי מידי דצריך לשדה, הני כיון דלא צריכי לשדה – בעינייהו בעי שלומי. אמר רב הונא בר חייא אמר ר׳ ירמיה בר אבא: דן רב כר׳ מאיר ופסק הלכתא כר׳ שמעון... ופסק הלכתא כר׳ שמעון, כי הא דתנן: ר׳ שמעון אומר: אכלה פירות גמורין משלמת פירות גמורין, אם סאה – סאה, אם סאתים – סאתים.
וכן הקוצץ פירות דקל חברו ואכלן – אמנם כאן מדובר בגזלן אבל הואיל והגזלן הזה גם מזיק וחיובו לשלם כשעת ההיזק אם הוקרה הגזלה, לפיכך משמיענו שגם בקביעת שעת ההיזק דנים בדיני מזיק להקל ושמין אגב השדה כולה, והשווה הלכות גזילה ואבדה ג,ג.
הרי שאכלה פירות דקל וכו׳ – בבא קמא נח,ב (עם ליקוט מפירוש הר״ח ורבינו ברוך מתוך ספר הנר לר׳ זכריה אגמאתי):
ההוא גברא דקץ קשבא (פירוש ציני והוא מין דקל) מחבריה, אתא לקמיה דריש גלותא, אמר ליה, לדידי חזי לי, ותלתא תלתא בקינא הוו קיימי והוו שוו מאה זוזי, זיל הב ליה תלתין ותלתא ותילתא. אמר, גבי ריש גלותא דדאין דינא דפרסאה למה לי (דנני כדין המלכים שדנין להחמיר – רבינו ברוך)! אתא לקמיה דרב נחמן, אמר ליה: בששים (כלומר, שמין כמה שוין ששים קישבי ונותן לו דמי אחת, דהיינו קולא למזיק. וכיון ששמין אחד בפני עצמו ימכר ביוקר, דבין עני ובין עשיר מטי ליה, אבל ששים לא מטו להו אלא עשירים. – רבינו ברוך) אמר ליה רבא: אם אמרו בנזקי ממונו (בעת שאכלתן בהמתו), יאמרו בנזקי גופו (דקץ קשבא האדם בעצמו)? אמר ליה אביי לרבא: בנזקי גופו מאי דעתיך? דתניא: (המבכיר) [המכבד15] כרמו של חבירו סמדר (טיאט הכרם (והיה) [והשיר16] פריו עודנו סמדר), רואין אותו כמה היתה יפה קודם לכן וכמה היא יפה לאחר מכאן, ואילו בששים לא קתני, אטו גבי בהמתו נמי מי לא תניא כי האי גוונא? דתניא: קטמה נטיעה – רבי יוסי אומר: גוזרי גזירות שבירושלים אומרים: נטיעה בת שנתה – שתי כסף, בת שתי שנים – ארבעה כסף; אכלה חזיז – רבי יוסי הגלילי אומר: נידון במשוייר שבו; וחכמים אומרים: רואין אותה כמה היתה יפה וכמה היא יפה. אכלה סמדר – רבי יהושע אומר: רואין אותן כאילו הן ענבים עומדות ליבצר; וחכמים אומרים: רואין כמה היתה יפה וכמה היא יפה; רבי שמעון בן יהודה אומר משום רבי שמעון: במה דברים אמורים – בזמן שאכלה לולבי גפנים ויחורי תאנים, אבל אכלה פגים או בוסר, רואין אותן כאילו ענבים עומדות ליבצר. קתני מיהת, וחכמים אומרים: רואין אותן כמה היתה יפה וכמה היא יפה, ולא קתני בששים! אלא מאי אית לך למימר? בששים, הכא (גבי עצמו) נמי בששים... רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע עבוד עובדא כוותיה דרב נחמן בששים. לישנא אחרינא: רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע שמו דקלא אגב קטינא דארעא. והלכתא כוותיה דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע בדקלא דארמאה (שהוא קל וכחוש), והלכתא כוותיה דריש גלותא בדקלא פרסאה (שהוא מעולה ושמן).
מלשון הגמרא עצמה: ״קתני מיהת וחכמים אומרים...⁠״ מוכח שהלכה כמותם בכל סוגי הצמחים והפירות, גם נטיעות, גם סמדר, וגם חזיז וכו׳, ואין חילוק בין נזקי גופו לנזקי ממונו, וכך פסקו הרי״ף ורבינו.
לכאורה תמוה שהגמרא מסיקה לפסוק כריש גלותא אע״פ שרב נחמן חלוק היה עליו. כתב הר״ח (בספר הנר):
לית הילכתא כריש גלותא דדן לשומו בפני עצמו, וחייב המזיק לשלם ל״ג ותילתא, אלא בדקלא פרסא שהוא מעולה ושמן. וזה הקשבא דיקלא ארמא הוה שהוא קל וכחוש, לפיכך דן רב נחמן לשומו אגב שדה בששים, אומרים: שדה שיש בה ששים דקלים כמה שווה, וכשנקצץ אחד מהן ונשארו נ״ט דקלים כמה שוה, ומה שיש ביניהן משלם המזיק.

ראה שרבינו הוסיף הסבר למה שונה דינו של דקל פרסי – ״שהתמרים שלו יפות ביותר״ וממילא כל דקל לעצמו חשוב הוא מאוד ולא נהוג לקנות הרבה כאלה ביחד. טעם זה יפה בשווה בין לנזקי גופו בין לנזקי ממונו.
כתב הנימוקי יוסף (דף כה,א מדפי הרי״ף) ד״ה הלכתא כוותיה דרב פפא:
... ושמעינן מהכא, שאין חילוק בתשלומין בין מה שהזיק ממונו דהיינו מה שאכלה בהמתו והזיקה דהא אמרן לעיל דשמין בששים, למה שהזיק הוא בעצמו בידיים שקצץ לדקל דפסקינן הכא בששים.

שאכלה פירות דקל וכו׳ – כתב המאירי בבא קמא נח,ב (שלזינגר עמ׳ 177):
גדולי המחברים (= רבינו)... נראה שלדעתם אילן עצמו אינו בדין זה אלא ששמין אותו בפני עצמו ולא נאמר לדבריהם דבר זה אלא בפירות אילן שאם אכלתם בהמתו או קצצם הוא לחברו – אם פירות של אילן בינוני הוא שמין אותם בששים, ואם של אילן חשוב שמין אותם על גב אילן.

בגמרא מסופר על מי שקצץ את הדקל ולא רק את הפירות, וחילקו בין דקל כחוש לדקל פרסי שהוא שמן, אבל רבינו פסק כדין הזה גם אם אכל את כל הפירות שבאילן אחד. ונראה שהוא בגלל שבברייתא בגמרא הושוו נטיעות ופירות, ועוד שמסקנת הגמרא היא כרב נחמן בששים: ״רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע שמו דקלא אגב קטינא דארעא״, וזה שכתב רבינו: ״דקל רומי... משערין אותו בששים על גב הקרקע״.
בגמרא הובאה מחלוקת נוספת האם מנכים בחישוב שומת הנזק גם כחש גופנא כלומר, מה שתכחיש השדה אם ישארו הפירות עד שיבשילו, ושאלו (בבא קמא נט,א):
מאן תנא דחייש לכחש גופנא (מה שיכחישו הענבים בגפנים אם יעמדו שם עד הבציר שתמיד יונקים לחלוח הגפן – רש״י)? ר׳ שמעון בן יהודה היא; דתניא, ר׳ שמעון בן יהודה אומר משום ר׳ שמעון בן מנסיא: אונס אינו משלם את הצער, מפני שסופה להצטער תחת בעלה, אמרו לו: אינו דומה נבעלת ברצון לנבעלת באונס.
אבל הרי״ף ורבינו השמיטו דין זה, שכן דעת ר׳ שמעון נדחתה וכפי שפסק רבינו הלכות נערה ב,ב: ״שהנבעלת ברצונה אין לה צער ואנוסה יש לה צער״ (רא״ש פרק שישי סי׳ ח בשם הרמ״ה). ברם אין הכוונה שבתולה הנבעלת ברצון אין לה כאב, שהרי ידוע שיש לה כאב (כתוספות ד״ה אונס), אלא הואיל ורצונה בכך הרי אינה מצטערת מזה אלא אדרבה שמחה היא. והוא הדין בכחשא דגופנא, הואיל ואדם רוצה בקב שלו מתשעה קבים של חבירו (בבא מציעא לח,א), אין זה חשוב הפסד אצלו כלל.
דקל רומי וכיוצא בו... דקל פרסי וכיוצא בו – בגמרא הנ״ל מסופר: ״ההוא גברא דקץ קשבא... אמר, גבי ריש גלותא דדאין דינא דפרסאה למה לי?⁠״.
בערוך ערך קשב כתב:
פי׳ קשבא ציני, והוא מין דקל, והוא דקלא פרסאה שמעולה ושמן.

התוספות על אתר מעירים:
דדאין דינא דפרסאה – יש מפרשים: של דקל פרסאי, דאמר לקמן הלכתא כוותיה דריש גלותא בדקלא פרסאה. ולפי מה שפירש בערוך דקשבא דקלא פרסאה, אי אפשר לפרש כן.

כלומר, אם הקשבא הוא דקל פרסאה הלא צדק ריש גלותא בפסקו, ולמה חלק עליו רב נחמן? אבל אם הקשבא הוא דקל מזן אחר, וכמו שפירש הר״ח שהובא לעיל: ״וזה הקשבא דיקלא ארמא הוה שהוא קל וכחוש, לפיכך דן רב נחמן לשומו אגב שדה בששים״, מעתה ניתן לפרש שטענת המזיק היתה על הריש גלותא שדן דין דקל פרסי גם על דקל כחוש. על כל פנים מבואר שהשם דקל פרסאה אינו מציין מקום מוצאו כאילו דווקא דקל הגדל בפרס הוא דקל פרסאה, אלא שם זן הוא של דקל שמן ומעולה, בין שגדל בפרס בין במקום אחר, ולפיכך הוסיף רבינו: ״וכיוצא בו״, והוא הדין דקל ארמאה או דקל רומי, אין הכוונה דווקא לזה הגדל שם, אלא כל כיוצא בו שהוא זן דקל קל וכחוש.
פירוש הרב נחום אליעזר רבינוביץ זצ"ל עם תיקונים והוספות מאת המחבר, באדיבות משפחתו והוצאת מכון מעליות ליד ישיבת ברכת משה במעלה אדומים (כל הזכויות שמורות); מהדורה דיגיטלית זו הוכנה ע"י על־התורה ונועדה ללימוד אישי בלבד
הערות
1 אמנם ראה טור חו״מ סי׳ שצו סעיף א, וצ״ע.
2 ראה לעיל פרק ב הערה 11.
3 בכי״צ נכתב תחילה כך: ״המוסר בהמתו לשומר חנם או לנושא שכר או לשוכר או לשואל נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה השומר חייב בד״א בזמן שלא שמרוה כלל אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה השומרין פטורין (והבעלים חייבין) שמרוה שמירה פחותה אם שומר חנם הוא פטור ואם שומר שכר או שואל הוא חייב״, והוגה והועבר קו על התיבות ״והבעלים חייבין״ שהן לא במקומן וצויין להוסיף הגהה אחרי תיבת ״פטור״ ונוסף בגליון כך: ״והבעלים חייבין אפילו המיתה את האדם״.
בכי״ס גם יש הגהה בגליון, אבל לא הצלחתי לקרוא אותה מפני שהיא מטושטשת. הנוסח בפנים הוא: ״שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה השומרים פטורים והבעלים חייבים שמרוה שמירה פחותה אם שומר חנם הוא פטור ואם שומר שכר או שוכר או שואל כולם חייבין״.
בכי״א נכתב בפנים כך: ״המוסר בהמתו לשומר חנם או לנושא שכר או לשואל או לשוכר נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה השומר חייב במה דברים אמורים בזמן שלא שמרוה כלל אבל שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצתה והזיקה השומרים פטורין והבעלים חייבין שמרוה שמירה פחותה אם שומר חנם פטור [והבעלים חייבין אפילו המיתה את האדם] ואם שומר שכר הוא או שואל או שוכר חייבין אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה פטורין״. הפיסקה המוקפת בסוגריים מרובעים נוספה כהגהה בשולי הגליון. כמו כן יש לעמוד על כך שהסופר חזר פעמיים על הפיסקה: ״אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה פטורין״.
בשריד מן הגניזה T-S F7 גורס כך: ״במ׳ דב׳ אמו׳ בזמן שלא שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה השומרין פטורין שמרוה שמירה פחותה אם שומר חנם הוא פטור אבל בעלים חייבין אפילו המיתה את האדם ואם שומר שכר או שוכר או שואל הוא חייבין״.
אולם בשריד אחר מן הגניזה T-S NS 32.11 הגירסה נראית כמעט בדיוק כמו שלנו, אף שכמה תיבות נטשטשו (ציינתי בקווים את המקומות שאינם ניתנים לקריאה):
״המוסר בהמתו לשומר חנם או לנושא שכר או לשוכר או לשואל נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה השומר חייב במה דברים אמו-- בזמן שלא שמרוה כלל אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה השומרין פטורין שמרוה שמירה פחותה -- שומר חנם הוא פטור והבעלין חייבין -------- את האדם -- שומר שכר או שוכר או שואל הן חייבין״.
4 שנינו בתוספתא בבא קמא ו,טז: ״המבעית את חבירו פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים... המבעית בהמת חבירו פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים״. וראה בתוספתא כפשוטה שם שהעיר שהסיפא בעניין בהמה לא הובאה בשום מקום בש״ס ופוסקים. אף הוא ציין לקידושין כד,ב שחילקה הגמרא בין אדם לבהמה לגבי נזק בקול: ״שאני אדם דכיון דבר דעת הוא איהו מיבעית נפשיה״. ושמא לפי זה המבעית או המצער בהמת חבירו עד שתוזק או עד שתזיק יהא חייב. אלא שזהו נגד התוספתא, ומאידך החיוב לא נתפרש בשום מקום, לפיכך לא ראה רבינו להביאו, אלא שמכל מקום בדין המניחה בחמה שנשנה במשנתנו, ראה לפרשו במובן הכי רחב, דהיינו שמדובר גם על המניח את בהמת חבירו בחמה ובכך מצערה עד שתזיק.
5 הרשב״א לא גרס תיבה זו, אך באוצר הגאונים בבא קמא בתשובת גאון (התשובות סי׳ כא; עמ׳ 6) גרסוה.
6 כך גרס הר״ח.
7 כך בכי״מ ובגיליון כי״פ ומוכח שגרס רבינו כך מלשונו בהלכות חובל ומזיק ו,יד ״⁠ ⁠⁠״היתה מהלכת״.
8 כך בכי״מ, אך כבר העיר המגיד משנה הלכות חובל ומזיק ו,יד שנראה שרבינו גרס ״נמי לא אזלא״.
9 אולם רש״י ותוספות מפרשים מרבה בחבילות שריבה ״חבילות זמורות בהדלקה״, ומשום כך מקשים שם התוספות קושיא אחרת שאינה שייכת כלל לפירושו של רבינו, עיי״ש.
10 ראה חזון איש (חו״מ ליקוטים סי׳ יט לדף מ) שמחמת סברא זו חידש חידוש גדול: ״נראה דאם מכר שורו וחזר ולקחו חזר להעדתו אע״ג דביד לוקח היה דינו כתם, מדקתני הועד בבית שואל והחזירו חזר לתמותו ולא תני רבותא טפי ששאל מועד והחזירו נעשה תם, וכן מסתבר דאל״כ כל מועד יתנו לשומר לשעה אחת ויחזור לתמותו לר״י ומר״י נשמע לרב פפא במכר וחזר ולקח, והיינו טעמא דשינוי רשות אינו משנה טבעו אלא מועד לרשות זה אינו מועד לרשות אחר, כמו מועד לשבתות אינו מועד לחול״.
11 אסיר תודה אני לידידי הר״ר אליעזר רייף שציין לעוד מקומות שרבינו משתמש בביטוי זה בהלכות אלה ומרמז הוא למקור ממנו חוצבה ההלכה, ומהן:
ז,א: ״... שבר ברגלו כדרך הלוכו פטור מלשלם״. לשון זו מקורה בירושלמי בבא מציעא ג,ז: ״מתי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא בזמן ששימר כדרך השומרין נעל כראוי קשר כראוי... נגנבו או אבדו חייב בשבועה ופטור מלשלם״; יג,יט: ״הכותל והאילן שנפלו לרשות הרבים והזיקו – פטור מלשלם...⁠״, והוא לשון המשנה בבא מציעא י,ד. וראה מאמרו: לשון ״חייב״ ו״פטור״ בהלכות נזקי ממון, מעליות כה, תשס״ה (עמ׳ 293).
12 כתב בשיטה מקובצת ד״ה ח״מ שכ״ו: ״אמר רבי אלעזר: מסר שורו לשומר״, ולא גרסינן ״שומר חנם״, דאפילו בשומר שכר נמי מיירי בכל השומרים. תלמידי הר״פ ז״ל.
וראה דק״ס אות ד שמביא כך בשם כ״י המבורג. שתי הגירסאות מוזכרות באור זרוע ח״ג פסקי בבא קמא סימן רי:
אמר ר״א: מסר שורו לשומר חינם ויצא והזיק חייב הוזק פטור. אמרי, היכי דמי? אי דקביל עליה שמירת נזקיו – אפילו הוזק נמי ליחייב, ואי לא קביל עליה שמירת נזקיו – אפילו הזיק נמי ליפטר. אמר רבא לעולם דקביל עליה שמירת נזקיו. והכא במאי עסקינן כגון שהכיר בו שהוא נגחן, סתמא דמלתא למה שהוא מוחזק מקבל עליה דלא אזל איהו ומזיק לאחריני. אבל דלא אתו אחריני ומזקי ליה לדידיה לא אסיק אדעתיה שהרי אין השור מתיצב נגדו מפחד. ר״ת זצ״ל לא גריס שומר חנם אלא שומר סתמא, מה לי שומר חנם מה לי שומר שכר.
13 כך גרס הר״ח.
14 בגירסת הר״ח דברי דבי ר׳ ינאי באים לאחר דברי חזקיה.
15 כך גרסו הר״ח והערוך (ערך – כבד), וראה אוצר הגאונים בבא קמא התשובות סי׳ קטז עמ׳ 40 והערה יג שם.
16 כך מופיע בערוך ערך כבד ב.
E/ע
הערותNotes
הערות
Rambam
Peirush

כותרת הגיליון

כותרת הגיליון

×

Are you sure you want to delete this?

האם אתם בטוחים שאתם רוצים למחוק את זה?

×

Please Login

One must be logged in to use this feature.

If you have an ALHATORAH account, please login.

If you do not yet have an ALHATORAH account, please register.

נא להתחבר לחשבונכם

עבור תכונה זו, צריכים להיות מחוברים לחשבון משתמש.

אם יש לכם חשבון באתר על־התורה, אנא היכנסו לחשבונכם.

אם עדיין אין לכם חשבון באתר על־התורה, אנא הירשמו.

×

Login!כניסה לחשבון

If you already have an account:אם יש ברשותכם חשבון:
Don't have an account? Register here!אין לכם חשבון? הרשמו כאן!
×
שלח תיקון/הערהSend Correction/Comment
×